۳- نقص در مبیع قبل از تسلیم به نظر عرف

ماده ۳۸۸ ق.م. ‌در مورد نقص در مبیع قبل از تسلیم میگوید:«اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت معامله را فسق کند.» منظور از نقص حاصل شده نباید ناشی از عمل مشتری باشد وگرنه حق فسق را نخواهد داشت.ماده ۳۸۹ق.م. تلف شدن یا نقص حاصل در مبیع را قبل از تسلیم چنانچه ناشی از عمل مشتری باشد از موجبات فسق نمیداند و بایع نیز تکلیفی در این باره ندارد و می تواند ثمن را چنانچه دریافت نکرده باشد تأدیه کند.نقص در مبیع بستگی به نوع بیع و اینکه عین معین و یا کلی در معین باشد متفاوت است و به همین دلیل تشخیص آن با عرف و عادت ‌می‌باشد. نقص مورد نظر در ماده ۳۸۸ق.م. ویژه مورد ای است که مبیع تجزیه ناپذیر باشد و تلف در عرف سبب نقص آن شود.^[۲۰۰]

۴- فوریت عرفی در اعمال خیار رؤیت و تخلف از وصف

ماده ۴۱۵ق.م. میگوید:«خیار رؤیت و تخلف از وصف بعد از رؤیت فوری است.»خیار مذکور در بیع شیئی که با وصف خریداری شده باشد به وجود می آید که چنانچه مشتری بعد از بیع و زمان رؤیت متوجه شود که مبیع با او صاف و معین در معامله مطابقت ندارد می تواند بیع را فسق کند یا با همان شرایط بپذیرد. هم چنین است ‌در مورد بایع و آن در صورتی است که مشتری مبیع را دیده باشد ولی بایع ندیده باشد بعداً مشخص می شود که مبیع غیر اوصافی است که ذکر شده در این صورت بایع فقط حق فسخ دارد.(منطوق ماده ۴۱۱ق.م.)در این گونه موارد فوریت عرفی شرط تحقق خیار است چرا که بنا به نوع معامله و مبیع و زمان و مکان تسلیم ممکن است شرایط فرق کند. نکته دیگر اینکه خیار رؤیت در بیع کلی نیست و فقط در مبیع معین مجری است. عذر موجه در تأخیر اعلام فسخ نیز مانع سقوط خیار می شود.^[۲۰۱]

۵- مخارج عرفی برای حفظ مال ودیعه

در ماده ۶۳۳ق.م. آمده است:«امانت گذار باید مخارجی را که امانت دار برای حفظ مال ودیعه ‌کرده‌است به او بدهد.» منظور ماده خارجی است که لازم و ضروری برای حفظ مال ودیعه باشد و صاحب مال اذن به صرف هزینه نداده باشد وگرنه هزینه هایی که به اذن امانت گذار صورت گرفته در قابل مطالبه بودن آن ها شکی نیست.

مقصود از مخارجی که قابل مطالبه است مخارج متعارف است منشأاجازه مخارج برای حفظ و نگهداری مال ودیعه ید امانی امین است که در صورت کوتاه در حفظ ودیعه ممکن است مشمول ضمان می شود و خساراتی که حاصل آید حمل بر تفریط او و مسامحه ای باشد که از جانب او صورت گرفته است. هزینه هایی قابل مطالبه است که در نظر عرف و با توجه به شرایط زمان و مکان احتمال مفید بودن آن به مراتب بیش از ضرر ناشی از تحمل مخارج باشد.^[۲۰۲]

نتایج

در طول تاریخ علمای شیعه به عرف توجه خاصی داشته و آن را در جای جای علم فقه و اصول به کار می بردند. عرف با الفاظ و واژه های مختلفی به کار رفته است و دارای مفاهیم مشابهی از جمله عادت،سیره،اجماع و …می‌باشد.اماباید دقت شود که عرف با عادت و اجماع اشتباه گرفته نشود،زیرا عادت امری است که بدون اندیشیدن تکرار می شودو اجماع ،اتفاق نظر کسانی از امت است که قول آن ها در فتواهای شرعی معتبر است ،در صورتی که عرف عبارت است ‌از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل،خواه گفتار باشد یا رفتا ر.مهم ترین عناصری که در فقه و حقوق برای تکوین پدیده عرف لحاظ شده ،عمل معین (گفتار یاکردار )تکرار،فراوانی و ارادی بودن آن عمل می‌باشد.عرف دارای دو رکن اساسی است ووجود هر دو رکن برای این پدیده لازم و ضروری است.یکی از این دو رکن ،رکن مادی است که همان فعل معین است و دیگری رکن معنوی است و منظور از این رکن پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به آن ویژگی الزام و ضمانت می بخشد.

عرف دارای گونه ها و اصطلاحات مختلفی مانند عرف لفظی،عرف عملی،عرف عام و عرف خاص و …می‌باشد.علمای فقه و حقوق اگر چه عرف را به عنوان یکی از منابع فقه و حقوق پذیرفته اند و برای ‌اعتبار و حجیت آن از ادله شرعی و عقلی کمک گرفته اند ،اما این اعتبار و حجیت رامشروط به شرایطی از قبیل اطراد و غلبه،تقارن،عدم مخالفت با نصوص وعدم تصریح می دانند.

در حجیت عرف اختلاف نظر وجود دارد،علمای عامه آن را حجت می دانند ،در حالی که فقهای امامیه حجیت آن را محدود به مواردی نظیر تفسیر موضوع و بیان اراده طرفین معامله می نمایند و عرف را برای اثبات احکام تکلیفی حجت نمی دانند،مگر این که ثابت شود در زمان معصوم هم معمول بوده است و از آن نهی نشده است .اینان در غیر موارد حکم تکلیفی عرف را حجت می دانند .مبنای عرف و اعتبار آن ،ضرورت های زندگی اجتماعی و خواست های طبیعی انسان است؛ ولی با این همه در نظام حقوقی ،نفوذ آن محدود به قوانین شده است .عرفی قابل اجرااست که با هنجارهای اجتماعی در تضاد نباشد و در نظام های مذهبی که حقوق آن ها ریشه ی دینی قوی ای دارد ،رعایت شرع لازم و ضروری است .اگر عرف ایجاد شده در محل یا گروه خاص با نظم عمومی و اخلاق حسنه منافات داشته باشد، اعتبار ندارد.

قانون مدنی در بعضی از موارد به عرف و عادت ارزشی اساسی و مطلق و در بعضی موارد ارزشی در حدود قانون و اراده ی طرفین عقد و نیز در برخی موارد ارزش قانون را قائل است .در حالتی که عرف با قانون تعارض صریح داشته باشد ،باید میان قوانین امری و تکمیلی تفاوت قائل شد .در صورت تعارض عرف با قوانین تکمیلی حکم عرف اجرا می شود .در این مورد مقدم یا موخر بودن قانون تکمیلی بر عرف نیز تأثیری ندارد مگر این که عرف سابق دیگر اجرا نشود که در این صورت قانون تکمیلی مقدم است ،ولی قوانین امری بر عرف معارض مقدم هستند.

پیشنهاد

شارع عرف را در بسیاری از سیرههای عملی آن حجت قرار داده است، ولی با توجه به انواع سیرههای عملی مردم و اینکه افعال آنها گاهی ناشی از عواطف و احساسات، گاهی ناشی از خلقیات و حس کمال خواهی و گاهی ناشی از عادت آن ها‌ است، لازم است برای دور ماندن از خطا، درباره موارد اعتبار عرف از غیر آن ها بحث دقیقی صورت گیرد تا قضیه از افراط و تفریط در مقام استنباط مصون بماند.

لذا با توجه به اینکه عرف جایگاه کاربردی و مؤثری در روند استنباط احکام شرعی دارد و این جایگاه در دانش فقه به خوبی تبیین نشده است، به کسانی که در آینده قصد پژوهش دارند پیشنهاد می شود که در زمینه انواع عرف و حجیت عرف های جدید دقیقتر و گسترده تر کار کنند تااز این طریق افراد جامعه را آگاه تر کرده و فقیه را در دوری از افراط و تفریط در مقام استنباط احکام شرعی یاری نمایند.

فهرست منابع

الف) کتابها

۱-کتب عربی