۲-۱۷-۱- استناد به قاعده عدل و انصاف
اجرای این قاعده بیشترین مبنای توصیه نویسندگان حقوقی کشور برای تعدیل مفاد شرط خسارت توافقی بوده و آن را در اختیار دادگاه قرار داده‌اند تا بر اساس مفاد این قاعده که در واقع تشخیص شخص قاضی از انصاف است، رفتار نماید. اینان حتی مبنای اسلامی نیز برای آن طرح کرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سکوت قانون و یا عدم وجود دلیل مخالف را با استناد به گفته ابن قیم در الطرق الحکمیه، که هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: «هرگاه به نفع حمل وصیتی شد و حمل دوقلو ظاهر شد باید موصی به را نصف کرد ولو اینکه یکی پسر و یکی دختر باشد مجاز دانسته اند«(خدابخشی، عبدالله، ص۱۱۴).
توصیه به اعمال قاعده انصاف در برخی موارد چنان عمیق گشته که برای توجیه حقوقی آن برخی نویسندگان دچار اشتباهاتی نیز گردیده اند. به عنوان مثال در یک مورد اعمال ماده ۲قانون مسئولیت مدنی را که می‌گوید: «دادگاه می‌تواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد… هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلت بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان شود»، قابل تسری در مسئولیت های قراردادی نیز دانسته و آن را حتی در موارد خسارت توافقی قراردادی نیز قابل اعمال دانسته اند(استفتائات از شورای عالی قضایی، ج ۱، سئوال شماره ۸ ، ص ۱۸)
اگرچه این توجیه به نظر معقول و منصفانه می‌آید، ولی نه تنها به ماده ۲۳۰ ق.م.، بلکه با ماده فوق الاشاره قانون مسئولیت مدنی نیز منافات دارد و به هیچ وجه قابل اعمال در مسئولیت‌های قراردادی نمی باشد. چراکه اصل ماده مربوط به مسئولیت های غیرقراردادی است و به دنبال ماده ۲ همان قانون آمده که راجع به خسارت وارده ناشی از عمل بدون مجوز قانونی افراد به دیگران است. در جای دیگر برای توجیه این پیشنهاد به رأی شماره ۳۵ـ۱۰۶ شعبه ۴ دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دلیل وجود رویه مشابهی در سیستم قضایی کشور ولو تحت نام اعمال قصد مشترک طرفین و مفاد عقد دانسته اند(همان).
این نیز صحیح به نظر نمی رسد. مطالعه این رأی نشان می‌دهد که آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلکه اعمال قصد مشترک طرفین بوده و بر اساس مفاد قرارداد و محتوای شرط خسارت رأی صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گردیده است. در این قراردادکه مربوط به فروش یک دستگاه منزل مسکونی بوده، فروشنده ضمن سند رسمی متعهد می‌گردد که ظرف یک ماه برق خانه را وصل نماید و الا مبلغی به عنوان خسارت بپردازد که به تقریب معادل بهای خانه بود. در طول این یک ماه فروشنده به تعهد خود عمل کرده و کلیه تشریفات و اقدامات اداری مربوط به خرید و وصل برق را انجام می‌دهد . یعنی در واقع آنچه که بر عهده وی بوده و تعهد نموده بود را انجام می‌دهد، ولی اداره برق به دلایلی که خارج از اختیار فروشنده بود برق را دیرتر از موعد مقرر وصل می کند. خریدار نیز به علت تخلف فروشنده طرح دعوی کرده و اجرای شرط خسارت را درخواست می‌کند. دادگاه ضمن رد دعوی وی چنین اعلام نظر می‌کند: «نظر به اینکه تبصره ذیل سند رسمی شماره …. دفتر …. چنان که از عبارات سند مذبور عرفاً مستفاد می شود حاوی شرط فعلی است که طبق ماده ۲۳۷ ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را برای روشنایی برق مورد معامله ظرف یک ماه معمول دارد، و نظر به اینکه به موجب نامه شماره …. در تاریخ ۸/۷/۳۴ یعنی ظرف مهلت مقرر بین طرفین برای وصل جریان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تأخیر در روشنایی را نمی توان ناشی از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنان که مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ نیز مناطاً مؤید این مطلب می‌باشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محکوم به بی حقی می‌گردد. این رأی بر اساس پژوهش خواهان به دیوان عالی کشور نیز رسید که در آنجا نیز تأیید شد. بنابرین ملاحظه می شود که به هیچ وجه نظر دادگاه بهره برداری از قاعده انصاف نبوده و آنچه وی را به این رأی رسانیده، ملاحظه شرایط قرارداد و توافق طرفین از یک سو، و احراز اجرای تعهد و عدم تخلف خوانده از سوی دیگر است(جنیدی، لعیا، ۱۳۸۷، ص۵۲).
۲-۱۷-۲- استناد به قوانین و مقررات
به نظر می‌رسد علی‌رغم تلاش‌های فوق، عدم تجویز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسب تر بوده و تکیه بر مقررات موجود در موارد نیاز کمک بیشتری به رعایت انصاف و عدالت بنماید. تردیدی نیست در مواردی که به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدلیس، فریب و غیره یک طرف به پذیرش شرط خسارت توافقی ملزم و مجبور شده باشد، وی حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنماید. به علاوه، اگرچه امکان کم و یا زیاد کردن مبلغ خسارت توافقی در قانون ایران پیش‌بینی نشده، ولی می توان چنین استدلال کرد که همین قانون قاضی را مجاز نموده تا اگر تشخیص داد باید به کمک متعهد بیاید، بتواند نظر به وضعیت وی و سایر شرایط و اوضاع و احوال، یا مهلت عادله برای پرداخت کل مبلغ شرط به وی بدهد، و یا اینکه قرار اقساط صارد کند تا وی بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد. اگرچه همه این موارد کمکی به متعهد است، ولی دخالتی در مبلغ توافقی ننموده و شرط و توافق طرفین معتبر تلقی شده است(کاتوزیان، ناصر، ص۳۸۷).
