نکته ی قابل توجه این است که کشورهای اسلامی و غیر اسلامی واقع در آسیا و به خصوص خاورمیانه که یکی از نقاط «پناهنده خیز» دنیا می‌باشد، هیچ نوع معاهده و کنوانسیون منطقه ای که خلاء حقوقی در این زمینه را پر کند ندارد و حتی برخی از کشورهای پذیرنده انبوه پناهندگان مانند پاکستان به کنوانسیون ۱۹۵۱ نیز ملحق نشده است. گر چه این گونه دولت ها با توجه به تعالیم دینی و سوابق تاریخی خود رفتار مناسبی با پناهندگان دارند از قوانین نانوشته ای پیروی می نمایند که در آن حداقل حقوق و ضروری حیات انسانی محترم شمرده شده است. شاید به دلیل همین خلاء بود که کمیساریای عالی پناهندگان در سال ۱۹۸۳ یعنی تنها چهار سال پس از تجاوز شوروی به افغانستان، مهاجران پناه جو را در ایران شناسایی کرد و حاضر به کمک شد. در عمل دو رهیافت متضاد در میان کشور های جهان در رابطه ی با حقوق پناهندگان وجود دارد[۸۷].
رهیافت اول که از آن به عنوان رهیافت «جنوب» تعبیر شده است با تعبیر حقوقی گسترده و سیاست بازتری با پناهندگان رفتار می‌کنند. البته این تفسیر حقوقی گسترده بیشتر در جایی کارساز است که کنوانسیون ۱۹۵۱ در مورد آن مبهم و یا ساکت می‌باشد. این رهیافت بیشتر در کشورهای در حال توسعه و جهان سوم وجود دارد.
رهیافت دوم که از آن به رهیافت «شمال» تعبیر شده، کنوانسیون های جدید اروپایی خصوصاًً کنوانسیون «شنگن» که بر اساس آن کشورهای اروپایی قصد دارند با «حصار کشیدن به دور خود» و ایجاد یک قلعه ی نفوذ ناپذیر در اروپا مشکل پناهندگان را با جلوگیری از ورود متقابل پناهندگی و اعمال محدودیت های شدید علیه پناهندگان، حل کند.[۸۸]
به طور معمول، بیگانگان ازحقوق خصوصی برخوردار می‌باشند؛ زیرا این حقوق لازمه زندگی هر فرد از افراد بشر است و در این نوع حقوق بیگانگان واتباع داخله نباید تفاوتی داشته باشند. دولت‌ها، یا با قانون یا عهدنامه یا به شرط عمل متقابل بیگانگان را از این حقوق بهره مند می‌سازند.[۸۹]
از جمله حقوق خصوصی که به موجب عهدنامه ها به بیگانگان داده می شود میتوان به موارد ذیل اشاره کرد:
-
- حق مالکیت بر اموال غیر منقول: الف- حق تملیک و تحصیل اموال غیر منقول برای سکونت یا شغل و صنعت؛
ب- حق نقل و انتقال و تحصیل و تصرف اموال منقول.
- از دیگر حقوق خصوصی که به موجب قوانین ولی با شرط رفتار متقابل سیاسی در حدود معاهدات بیگانگان از آن بهره مند میشوند، حقوق مربوط به احوال شخصیه است. بعضی از دولت ها احوال شخصی اتباع بیگانه را مشمول قانون دولت متبوعه و برخی مشمول قانون اقامتگاه می دانند. امروزه در عرصه ی بین‌المللی بیشتر کشورها اجرای قانون ملی بیگانگان را در خصوص احوال شخصیه پذیرفته اند و از آن حمایت می کنندواین نظر عملاً در سطح بین‌المللی مجراست.
نکته قابل توجه در خصوص احوال شخصیه بیگانگان این است که بیگانه در کشور میزبان از حقوقی بهره مند می شود که دولت متبوع آن را پذیرفته باشد؛ درغیراین صورت، بیگانه حق بهره مندی از حقوق مربوط به احوال شخصیه کشور محل اقامت را ندارد.
- از دیگر حقوق خصوصی که قانون گذار به شرط رفتار متقابل قانون گذاری و یا رفتار متقابل سیاسی یا عملی به اتباع خارجه اعطا کرده‌است استفاده از مزایای قانون ثبت علایم و اختراعات می‌باشد.
نوعی دیگر از حقوق که قوانین صراحتاً برای اتباع خارجی شناخته است، حق اجرای عقد ازدواج اتباع بیگانه به وسیله مأموران سیاسی یا کنسولی دولت متبوع است.[۹۰]
همچنین بیگانگان از حقوق قضایی کشور پذیرنده در حد متعارف برخوردارند و این حق را نمی توان از بیگانه سلب نمود. مهمترین حقوق قضایی که بیگانگان از آن بهره مند میشوند حق ترافع قضایی است. هر کشوری که برای افراد بیگانه حقوقی قایل می شود باید برای این حقوق ضمانت اجرایی نیز در نظر بگیرد، تا بیگانگان نیز مانند اتباع داخلی بتوانند در مواردی که از موضوعی متضرر می‌گردند به حاکم کشور پذیرنده مراجعه نمایند. امروزه دولت‌ها موظفند حق مراجعه به دادگاه ها و اقامه دعوا را به بیگانگان اعطا کنند و دادگاه ها نیز موظفند در مورد بیگانگان مثل اتباع داخلی عدالت را به طور کامل اجرا نمایند. درغیر این صورت، هر گونه استنکاف از اجرای عدالت دولت را از نظر بین‌المللی مسئول قرار خواهد داد. بر اساس ماده ۱۰ اعلامیه جهانی حقوق بشر و ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی وسیاسی، هر کسی حق دارد که دعوایش دردادگاه صالح رسیدگی شود، اعم از اینکه بیگانه باشد یا تبعه آن کشور.[۹۱]
مبحث دوم: چالش های برخورداری بیگانگان از حقوق بشری و راهکارهای مربوط به الزام دولت ها به ایفاء تعهدات مربوطه
در این مبحث به چالش های برخورداری بیگانگان از حقوق بشری و راهکارهای مربوط به الزام دولت ها به ایفای تعهدات و همچنین وضعیت سرزمین های اشغال شده و افراد ساکن در آن ها و حقوق افراد در این سرزمین ها طبق کنوانسون ژنو و نیز به حق حمایت کنسولی از تبعه و امکان شکایت و مراجعه ی فرد یا دولت به کمیته حقوق بشر پرداخته شده و در گفتار پایانی راجع به افراد بدون تابعیت و مشکلاتی که بر سر راه آنان وجود دارد و حقوقشان، طبق معاهده ی مربوط به وضعیت اشخاص بدون تابعیت مطالبی ذکر شده است.
گفتار اول: وضعیت سرزمین های اشغال شده و افراد ساکن در آن ها
ماده ۲ مشترک کنوانسیون‌های ژنو به موضوع قابلیت اعمال کنوانسیون‌های ژنو اختصاص دارد و مشخص می‌کند این کنوانسیون ها از چه زمانی به موقع اجرا گذاشته خواهند شد. این ماده اعلام میدارد: «به علاوه بر مقرراتی که باید در زمان صلح به موقع اجرا گذاشته شود این قرار داد در صورت جنگ رسمی یا هر گونه مخاصمات مسلحانه که بین دویا چند دولت از دول معظم متعاهد روی دارد به موقع اجرا گذاشته خواهد شد ولو آن که یکی از دول وجود حالت جنگ را تصدیق نکرده باشد. این قرار داد در هر مورد که تمام یا قسمتی از خاک یکی از دول معظم متعاهد اشغال شود نیز به موقع اجرا گذاشته خواهد شد ولو آن که اشغال مذبور با هیچ گونه مقاومت نظامی مواجه نشده باشد …».
پاراگراف دوم این ماده به موضوع اشغال سرزمینی اشاره دارد و اعلام می‌کند که کنوانسیون در صورت اشغال کلی یا جزیی سرزمین هر یک از دول متعهد اعم از اینکه با مقاومت مواجه شده یا نشده باشد لازم الاجرا خواهد بود.
ماده ۳ چنان چه نزاع مسلحانه جنبه ی بین‌المللی نداشته باشد و در خاک یکی از دول معظمه متعاهد روی دهد. هر یک از دول داخل در جنگ مکلفند لا اقل مقررات زیر را اجرا نماید:
۱) با کسانی که مستقیماً در جنگ شرکت ندارند به انضمام افراد نیروهای مسلحی که اسلحه به زمین گذاشته باشند یا کسانی که به علت بیماری یا زخم یا بازداشت و یا به هر علت دیگری قادر به جنگ نباشند باید در همه احوال بدون هیچگونه تبعیض نامساعد از نژاد – رنگ- مذهب- عقیده- جنس- اصل و نسب و با ثروت و یا هر علت مشابه آن با اصول انسانیت رفتار شود.اعمال ذیل در مورد اشخاص بالا در هر زمان و در هر مکان ممنوع است و خواهد بود:
الف: لطمه به حیات و تمامیت بدنی من جمله قتل به تمام اشکال آن ، زخم زدن، رفتار بی رحمانه، شکنجه و آزار
ب: اخذ گروگان
