۳- سومین وجه اشتراک دو جرم این است که هر دو جرم از جرائم مقید بر خلاف هستند جرائم مطلق برای تحقق جرائم مقید نتیجه مجرمانه لازم و ضروری است بنابرین تا زمانی که در جرم اختلاس مختلس یا دیگری منتفع و قربانی جرم نیز متضرر نشده باشد جرم تام محقق نخواهد شد همچنین در سرقت نیز تازمانی که نتیجه محرمانه ( اضرار مالک ) محقق نشود سرقت واقع شده است.
۴- چهارمین وجه اشتراک دو جرم در این است که هردو جرم در زمرۀ جرایم آنی هستند و جرایمی هستند که در برهه ای از زمان شروع شده و به نتیجه رسیده اند و یا در نیمه یا پایان راه متوقف شده اند ولی بدین معنی نیست که عناصر تشکیل دهنده این جرایم باید در یک زمان باهم جمع شوند.
بنابرین همان طور که در سرقت به محض اینکه وضع ید و جابجایی صورت می پذیرد سرقت محقق خواهد شد در اختلاس نیز پس از برداشتن و تصاحب مال موضوع توسط مرتکب اختلاس صورت می‌گیرد و نیازی به گذشت زمان و استمرار وجود ندارد.
۵- وجه اشتراک دیگر این دو جرم از لحاظ رکن معنوی است برای ارتکاب هر دو جرم سونیت مجرمانه لازم و ضروری است یعنی هر دو جرم علاوه بر قصد عام ارتکاب جرم قصد تصاحب مالکانه اموال یا اشیاء موضوع جرم ضروری است.
ب: وجوه افتراق
۱-اولین تمایز دو جرم در خصوص مرتکب جرم است در سرقت هرکس اعم از کارمند دولت و غیر آن اگر مال دیگری را برباید به عنوان سارق قابل تعقیب است اما در خصوص اختلاس مرتکب باید مستخدم دولت یا در حکم مستخدم دولت باشد و کارمند دولت بودن از ارکان تحقق جرم اختلاس است.
۲- دومین وجه تمایز در خصوص نحوۀ ارتکاب جرم است. در جرم اختلاس مال به اعتبار کارمند بودن و موظف بودن مرتکب در اختیار او قرار داده شده و اموال در دسترس وی وجود دارد و وی مالی را که تحت اختیار وی قرار دارد تصاحب می کند در حالی که سرقت ربودن مال غیر است در خفا، به عبارتی مال توسط صاحب آن در حرز نگه‌داشته شده و سارق با شکستن حرز آن می رباید.
۳- سومین وجه تمایز اختلاس و سرقت از جهت موضوع جرم است. به این صورت که جرم سرقت فقط در خصوص اموال منقول مصداق دارد اما جرم اختلاس در خصوص اموال غیر منقول نیز واقع می شود اگر چه در بیشتر موارد موضوع جرم اختلاس اموال منقول است .[۲۱]
فصل دوم: عناصر و شیوه های مداخله در جرم اختلاس
برای محکوم شدن متهم به ارتکاب جرم باید سه عنصر قانونی، مادی و معنوی ( روانی) تشکیل شود که وجود این سه عنصر در سایر جرائم دیگر نیز الزامی است. همچنین شیوه های مداخله در اختلاس به دو صورت شرکت و معاونت محقق می شود که در جای خود به آن پرداخته خواهد شد.[۲۲]
مبحث اول: عناصر جرم اختلاس
از آنجایی که جرم اختلاس از سه رکن قانونی، مادی، معنوی (روانی) تشکیل شده است. لذا لازمه محکوم شدن متهم به ارتکاب این جرم اثبات ارکان مذکور توسط مرجع تعقیب است در این راستا به دلیل اهمیت موضوع به بررسی موارد مطرح شده می پردازیم.
۱- عنصر قانونی: یعنی وصف مجرمانه رفتار باید به تعیین قانون باشد.
۲- عنصر مادی: یعنی رفتار مجرمانه باید تحقق خارجی یابد.
۳-عنصر معنوی: یعنی رفتار مجرمانه باید همراه با قصد مجرمانه یا تقصیر جزائی باشد.
در رابطه با هر جرمی، علاوه بر عناصر عمومی، عناصر و شرایط خصوصی نیز وجود دارد که موجب تمایز و تشخیص جرائم از یکدیگر می شود،[۲۳] و در واقع جنبه ماهیتی برای جرائم دارد و به عبارتی موجب تمایز و تفکیک جرائم از لحاظ ماهیتی می شود. لذا جرم اختلاس هم مانند سایر جرائم از طرفی دارای عنصر قانونی، عنصر مادی و عنصر معنوی است و از طرفی از لحاظ ماهیتی دارای شرایط اختصاصی است؛ که نگارنده در این مبحث از رسالۀ خود، آن ها را مورد بررسی قرار می‌دهد.
گفتار اول: عنصر قانونی
عنصر قانونی جرم اختلاس و شروع به آن در حقوق ایران در حال حاضر ماده ۵ و۶ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری می‌باشد. علی رغم تصویب قانون جدید تعزیرات در سال ۱۳۷۵ با عنایت به جامعیت قانون تشدید در باره اختلاس، ماده ۵ این قانون همچنان به عنوان عنصر قانونی جرم اختلاس به قوت خود باقی است؛ بنابرین توهم برخی از نویسندگان مبنی بر لغو ماده ۵ توسط ماده ۵۹۸ ق.م.ا. کاملا بی اساس است. در اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره (۶۱۶۶/۷-سال۱۳۷۶) اشعار می‌دارد: «آنچه در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری آمده و عنوان اختلاس دارد با موضوع ماده ۵۹۸ قانون تعزیرات که مربوط به تصرف غیر قانونی است، جرایم جداگانه هستند و ماده ۵۹۸ اخیر الذکر به قوت خود باقی است.»
در حقیقت عنصر قانونی پایه و اساس دو عنصر دیگر می‌باشد و برای وجود عناصر یک جرم و تحقق آن، عنصر قانونی مفروغ عنه می‌باشد و لذا حقوق دانان بسیاری از کشور ها در بحث از عناصر و ارکان جرایم، از عنصر قانونی به عنوان یک رکن نام نبرده اند .[۲۴]
جرم اختلاس موضوع ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر می‌دارد: (( هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان‌ها یا شوراها یا شهرداری ها و مؤسسات و شرکت های دولتی ویا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و یا دارندگان پایه قضائی و به طور کلی قوای سه گانه و هم چنین نیروهای مسلح و مأمورین به خدمات عمومی اعم از رسمی یا غیر رسمی، وجوه یا مطالبات یا حواله ها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هریک از سازمان‌ها و مؤسسات فوق الذکر ویا اشخاص را که برحسب وظیفه به آن ها سپرده شده است به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهدشد:
در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس و شش ماه تا سه سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد به دو یا ده سال حبس و انفصال دایم از خدمات دولتی و در هر مورد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود)) .
برابر تبصره ۱ ماده ۵ قانون مذبور (( در صورت اتلاف عمدی، مرتکب علاوه بر ضمان، به مجازات اختلاس محکوم می شود.))
بدیهی است اتلاف غیر عمدی مال، در واقع همان تضییع اموال دولتی موضوع ماده ۵۹۸ ق.م.ا. است که طبق آن، هریک از کارمندان و کارکنان ادارات و مأمورین را که به علت اهمال یا تفریط موجب تضییع اموال و وجوه دولتی گردد، مستوجب شلاق تا ۷۴ ضربه علاوه بر جبران خسارت می‌گردد.
ممکن است عمل اختلاس توأم با جعل سند و نظایر آن باشد؛ در این حالت، در صورتی که میزان اختلاس تا پنجاه هزار ریال باشد، مرتکب به دو تا پنج سال حبس و یک تا پنج سال انفصال موقت و هرگاه بیش از این مبلغ باشد، به هفت تا ده سال و انفصال دائم از خدمات دولتی و در هر دو مورد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس، به جزای نقدی معادل دو برابر آن محکوم می شود.( تبصره ۲ ماده ۵ قانون تشدید مجازات…)
