کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

نمونه دیگر، معنای حق و معنای تکلیف و رابطه‌این دو است. آیا اصالت با حق است یا با تکلیف؟ به عبارت دیگر، کدام یک اصل است و کدام یک تبعی؟ اگر اصالت را به حق بدهیم، تنها در زمینه حق است که تکلیف پدید می ­آید و آنجا که حقی نباشد، تکلیفی هم نیست و اگر اصالت را به تکلیف بدهیم، حق در زمینه تکلیف پدید می ­آید و آنجا که تکلیفی نیست، حقی وجود نخواهد داشت و بنابراین، حق امری تبعی و اشتقاقی جلوه خواهد کرد و مثل سایه­ای به دنبال تکلیف خواهد بود. این که اصالت را به حق بدهیم یا تکلیف، تابع اعتبار است؛ اما باید توجه کنیم کدام یک از این دو اعتبار، از پشتوانه­ی واقعیت، برخوردار است و کدام یک نیست؟ در واقع، پاسخ به این سؤال نیاز به کنکاش عقلی و نقلی دارد. حق و تکلیف از مقوله مسائل عقل عملی است. مسائل عقل نظری بر محور «هست و نیست» و مسائل عقل عملی بر محور «باید و نباید» دور می­زند. تا چیزهایی نباشد و ذهن تصوری برایش فراهم نکند و میان آنها به مقایسه و سنجش نپردازد، حکم به «هست« برای آن حاصل نمی­ شود و اما «نیست» نبودِ حکم است و به هر حال تابع «هست» است^[۷۵۸]. تکالیف افراد هم تنها در قبال جامعه­ای است که زمینه را برای اعمال حقوق و آزادی­های بنیادین فرد و رشد کامل شخصیتی وی فراهم کرده باشد. از منظر حقوق بشر، اصالت با حق است و در واقع، تکالیف بر اساس حقوق معین می­شوند. به عبارت دیگر، تکالیف یا برای حفاظت از حقوقِ خودِ دارنده­ی آن هستند و یا برای حمایت از حقوق دیگران و یا در جهت زمینه­سازی برای بهره­مندی بیشتر از حقوق^[۷۵۹]. با عنایت به توضیحات گذشته، معلوم است که هم از منظر حقوق بشر و هم از منظر حقوق اسلامی، اصالت با حق است نه با تکلیف؛ حق اصلی و تکلیف تبعی است. اصالت داشتن حق، این اثر مهم را دارد که حقوق افراد از اهمیت و جایگاه بالایی برخوردارند و در نظر گرفتن هرگونه تکلیفی باید به گونه ­ای باشد که کمترین مشقت و محدودیت را برای افراد در اعمال حقوقشان داشته باشد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در زمینه تکالیف دولت­ها ذکر دو نکته مقدماتی لازم است: الف) در گذشته، تقسیم ­بندی حقوق به حقوق «منفی» (سلبی) و حقوق «مثبت» (ایجابی) از اهمیت زیادی برخوردار بود. حقوق منفی عمدتاً تکلیف دولت به عدم مداخله را تحمیل می کرد. بنابراین، این حق فرد که نباید شکنجه شود، تنها نوعی تکلیف منفی را به ذهن متبادر می کرد. حقوق مثبت از سوی دیگر، تکالیف مثبتی را بر دوش دولت می­گذاشتند. تکلیف سنتی در این مورد تکلیف به تأمین خوراک (کوپن یا یارانه غذا و غیره) بود^[۷۶۰]؛ ب) مساله دوم که باید به آن توجه داشت، این است که حقوق، نه ثابت و ایستا، بلکه پویا و در حال تکامل هستند؛ آنها تکامل می­یابند و به مرور زمان یا بسط می­یابند و یا محدود می­شوند. هر چه حقی خاص بیشتر توسعه یابد، تکالیف بیشتری به منظور استیفای آن باید بر دولت تحمیل شود^[۷۶۱]. برای مثال، حق بیان، دست کم اشاره به حداقل تعهد دولت مبنی بر عدم ممانعت از آن دارد. به عبارت دیگر، حداقل تعهد دولت در قبال حق بیان افراد این است که مانع از اظهار نظر و سخن گفتن افراد نشود، اما اگر این حق را کمی گسترش دهیم، تعهد بیشتری در جهت حمایت فرد ناطق (صاحب حق) در قبال مداخله عمدی اشخاص غیر دولتی بر دولت تحمیل می­ شود^[۷۶۲]. همچنین دولت باید زمینه استیفای حق بیان را با تضمین دستیابی گروه ­های سیاسی به رسانه ­ها و مطبوعات (مثل روزنامه­ها یا رادیو و تلویزیون، اعم از دولتی و غیر دولتی) فراهم کند.
از منظر حقوق بشر، تکالیف دولت­ها در قبال حقوق افراد ‌این­گونه طبقه ­بندی شده است: ۱) احترام به حقوق دیگران؛ ۲) ایجاد سیستم نهادینه اساسی برای تحقق حقوق؛ ۳) حمایت از حقوق و ممانعت از نقض؛ ۴) تأمین کالا و خدمات برای استیفای حقوق؛ ۵) ارتقاء حقوق^[۷۶۳]. اما از منظر حقوق بین­الملل، تنها سند بین المللی حقوق بشری که در آن از «تکالیفِ» افراد سخن به میان آمده «منشور آفریقایی حقوق بشر و مردمان»^[۷۶۴] است. به موجب ماده ۲۸‌این منشور «هر فردی مکلف است به همنوعان خود بدون تبعیض احترام بگذارد و با آنها رفتار نماید و روابط خود را با هدف ارتقا، حفظ و تقویت احترام متقابل و مدارا با دیگران حفظ نماید.» ماده ۲۹‌این منشور نیز تکالیف مهمی برای افراد به شرح زیر بیان می­ کند:«۱- حفظ و توسعه همه­جانبه خانواده و تلاش در جهت انسجام خانواده؛ رعایت تکالیف خود به عنوان پدر یا مادر در همه زمان­ها؛ پرداخت نفقه به نیازمندان؛ ۲- کمک به جامعه ملی خود از طریق توانایی­های جسمی و فکری خود؛ ۳- لطمه نزدن به امنیت کشور متبوع یا محل اقامت خود؛ ۴- حفظ و تقویت همبستگی ملی و اجتماعی؛ ۵- حفظ و تقویت استقلال ملی و تمامیت سرزمینی کشور خود و کمک به دفاع از کشور خود بر طبق قانون؛ ۶- انجام بهترین فعالیت­ها و پرداخت مالیاتی که قانون تحمیل کرده به منظور تأمین مصالح و منافع جامعه؛ ۷- تلاش در جهت ارتقاء و دست یابی به وحدت آفریقا در همه زمانها و در همه سطوح.»
این نشان می­دهد حقوق بشر مدرن، تبیینی افراطی و فقط حق­محور است و البته رویکرد سنتی به حقوق دینی نیز بر تکلیف­محوری اصرار افراطی دارد و از‌این حیث، هر دو تفکر مبتلا به افراط هستند. در حالی که می­دانیم دین نه تنها حقوق انسانی را به رسمیت می­شناسد، بلکه غایت تشریع دین، احیای حقوق بشری است و وجود تکالیف شرعی و لحاظ نمودن عقوبت دنیوی و اخروی برای جهت­دهی انسان در مسیر حقوق طبیعیِ مشروع اوست.
حال‌این پرسش، مهم به نظر می­رسد که رویکرد سنتی به دین که رویکردی تکلیف­گرا است، چه پیامدی بر الگوی دخالت­دهیِ ارزش­ها و تکالیف و هنجارهای فقهی در نظام سیاست جنایی دارد؟
حضور ارزش­ها در بدنه نظام سیاست­گذاری جنایی امری قطعی، گریزناپذیر و مطلوب است. هرچند غیرقابل­اجتناب بودن حضور مستمر و بی­وقفه­ی ارزش­ها در بدنه‌این نظام بیانگر یک هستِ موجود و غیرقابل­گریز است لیکن، انفعال یا ابتکار عمل نظام برنامه­ ریزی جنایی در برابر آن نیز امری انتخابی و مبتنی بر نوع و کیفیت نظام یادشده به شمار می­رود^[۷۶۵]. در چارچوب پذیرش حاکمیت عقلانیت و علم، نظام برنامه­ ریزی جنایی از نمآینده­ای منفعل و فاقد قدرت ابتکار به یک محور تصمیم ­گیری در برابر‌ایدئولوژی سیاسی مبدل خواهد گردید. بدین ترتیب، در چارچوب نظام ارزشی‌ایدئولوژی سیاسی حاکم و فارغ از هرگونه مداخله انشائی و‌ایجابی به منظور تولید طیفی از ارزش­ها، امکان طرح دیدگاه­ هایی صرفاً کارشناسانه فراهم خواهد گردید که به دور از ارزش­گراییِ افراطی ناروا، ارزش­های وارد شده به فرایند سیاستگذاری را مورد سنجش و جرح یا تعدیل قرار داده، مناسب­ترین رویکرد را در خصوص اعمال یا عدم اعمال و نیز چگونگی طرح و به­ کارگیری آنها در سطح نظام پاسخ­دهی جنایی مطرح می­نماید. إعمال حداکثریِ فقه در حقوق جزای موضوعه مناسب­ترین روش برای تعامل­بخشیِ فقه و حقوق نیست. زیرا حمایت از ارزش­ها در بدنه نظام سیاستگذاری جنایی تنها یک مکانیزم پاسخ­دهی در کنار دیگر مکانیزم­ های طرح پاسخ از سوی‌ایدئولوژی حاکم سیاسی به شمار می­رود. بنابراین، قابل پذیرش یا حتی مورد حمایت بودن یک ارزش معین به معنای لزوم طرح آن در بدنه نظام سیاست­گذاری جنایی نیست.
نظام سیاسی می ­تواند برای پاسداشت یک ارزش، مکانیسم­های متعددی را به­کار گیرد. مکانیسم­هایی نظیر پیشگیری اجتماعی از جرایم ناقضِ آن ارزش­ها مورد غفلت­اند و عموماً مبارزه سرکوبی و کیفررسانی خشن و جرم­انگاری­های موسّع برگرفته از ترجمه نصوص فقهی بدون درنظرگرفتن اقتضائات متعددالوجوه قانونگذاری کیفری و سطوح سیاستگذاری جنایی، ویژگی بارز دستگاه و مسئولان حقوقی و قضائی کشور ماست.‌این در حالی است که اتخاذ تصمیم نهایی در خصوص ضرورت یا عدم ضرورت طرح یک ارزش معین در دامنه نظام سیاستگذاری جنایی از پیچیدگی و دشواری فراوانی برخوردار است. به دلیل تنوع و گستردگی معیارهای قابل استناد، مداخله آگاهانه یا ناآگاهانه تمایلات و گاه تعصبات ارزشی شخصی و گروهی برنامه­ ریزان و نیز ناتوانی در ارزیابی و سنجش نتایج حاصل از وارد یا خارج ساختن یک ارزش معین به دامنه برنامه­ ریزی جنایی، امکان بروز اشتباه در‌این فرایند تا سطح قابل ملاحظه­ای افزایش می­یابد. همواره ممکن است سیاستگذاران با اتکا بر دلایل به ظاهر صحیح و لیکن عمیقا نادرستی، برنامه­ ریزی جنایی را نه تنها به شکلی ناکارآمد که به صورتی مضر و مخل نظم و امنیت اجتماع، تدوین نمایند. باید توجه داشت عدم سیاستگذاری جنایی در خصوص یک ارزش معین به معنای نفی و انکار آن نیست. همواره باید میان غیر اخلاقی بودن نظام سیاست­گذاری و ضداخلاقی بودن آن تفاوت قائل شد. اما واقعا‌آیا برای حفظ یک ارزش معین، ضرورتی به وارد نمودن آن به بدنه نظام سیاستگذاری جنایی وجود دارد؟ هیچ­گاه نمی­ توان رویکرد سلبی نظام سیاستگذار را به معنای نفی و انکار چنین امری تلقی نمود. حتی تغییر شیوه پاسخ­دهی نیز چنان­چه با لحاظ نیازهای روز جامعه صورت پذیرد لزوماً به نفی و حذف ارزش مورد بحث منجر نمی­ شود.
نمونه دیگری از آشفتگی معناشناختی در انتقال مفاهیم الفاظ از فقه به حقوق را باید در اصل ۱۶۷ قانون اساسی کشورمان بررسی نمود. دلایل متعدد و مستحکم فقهی و حقوقی وجود دارد که بر اساس آنها نمی­ توان اصل ۱۶۷ قانون اساسی در قلمرو جرم­انگاری تفسیر کرد. اولین دلیل، اجتماعی است. اعضای جامعه باید حدود اعمال ممنوع خود را بدانند تا نظم و عدالت به محاق نرود. دلیل دوم، روان­شناختی است. برای تحقق بهداشت روانی و آسودگی خاطر شهروندان باید قوانین واضح باشند تا ملت در هراس و اضطراب نباشند. دلیل سوم، قضایی است. تکلیف قاضی مأذون دایر بر استخراج احکام از منابع فقهی و حتی تشخیص فتاوای معتبر که نوعی اجتهاد فقهی است، تکلیف بمالایطاق است^[۷۶۶]. دلیل چهارم، فقهی است. با عنایت به گستردگی فتاوای معتبر و منابع فقهی، اطلاع از تمام آنها و مصادیقِ معتبر از میان آنها برای مردم غیرممکن است و حرمت شرع را نیز مخدوش می­ کند. دلیل پنجم، رعایت کرامت انسانی است. چنانچه تأسیس تعزیر را بدون رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات وارد نظام حقوق کیفری کشور کنیم، پیامد آن تحمیل مجازات بر بسیاری از روابط خصوصی و شخصی از جمله دروغ و غیبت و ترک جواب سلام و بغض و بخل و حسد است^[۷۶۷]. دلیل ششم، سیاسی است. کیفررسانی به مجرمان بر اساس قانون، در میثاق مردم و دولت پذیرفته شده است. تنظیم­کننده روابط ملت و دولت، حاکمیت قانون است و نه استنباط شخصی قضات^[۷۶۸]. دلیل هشتم، مبتنی بر حقوق اساسی است؛ بدین شرح که عمل به اصل ۱۶۷ قانون اساسی نباید زمینه اجرای دیگر اصول‌این قانون از جمله اصل ۲۱ را از بین ببرد. در ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بر ضرورت قانونی بودن مجازات­های تعزیری تأکید شده است. تا پیش از رسمیت قانون مذکور و معتبرِ کنونی، طبق ماده ۶۳۸ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ «تظاهر به عمل حرامِ جرم­انگاری نشده» مورد جرم­انگاریِ کلی و موسّع قرار گرفته بود. اما ماده ۱۸ قانون جدید، علاوه بر تصریح به لزوم وضع قانون برای تعزیر، مقررا مربوط به تخفیف و تعلیق و سقوط تعزیرات را نیز وفق قانون – و نه دیگر به طور کلی و با احاله­ی مبهم به فقه – مجاز دانسته است.‌این یک تحول (اگرچه بسیار دیرهنگام) در شناسایی اصل قانون بودن جرم و مجازات در سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی است. لذت درک‌این تحول – اگرچه تحولی بسیار دیرهنگام – متأسفانه فوراً خنثی می­ شود؛ آن­گاه که می­بینیم ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مجرای اصل ۱۶۷ را صراحتاً به جرم­انگاری توسعه می­دهد: «در مورد حدودی که در‌این قانون ذکر نشده است برابر اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی عمل می­ شود.»
تردیدی نیست که اصل ۱۶۷ یکی از اصول راهبردی در حوزه حقوق کیفری محسوب می­ شود، ولی نباید با استنباط مغایر با سایر اصول قانون اساسی و هنجارهای مسلّمِ معرفت حقوقی، در اندیشه جزایی اختلال‌ایجاد کرد. بر‌این اساس، به­رغم‌این که قانون­گذار به موجب ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی جدید و با حذف ماده ۲۱۴ از لایحه‌آیین دادرسی کیفری، اراده خود را بهتر از گذشته بر اجرای اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها آشکار نموده است، اما ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی جدید، عقبگرد قحقرآیانه غیرقابل توجیهی است که نشانگر افزایش آشفتگی مفهومی در سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی در‌این خصوص می­باشد. دلیل اصلی‌این آشفتگی، ضعف گفتمان سنتی سیاست جنایی اسلامی و در مقیاس کلان­تر، ضعف گفتمان­های سنتیِ فقه در توجه به عقلانیت و خواست عمومی ملت است.‌این در حالی است که در مکتب جامعه ­شناسی حقوقی، توجه به ضرورت­های اجتماعی بیش از محورهای عدالت­خواهانه مورد تأکید قرار می­گیرد در حالی که در مکتب حقوقی عقلیِ محض تکیه بر منطق و برهان و استدلال و در نهایت اراده قانون­گذار است. از‌این رو در توضیح دکترین – و از جمله دکترین حکومت اسلامیِ مبنای رژیم حقوق اساسی جمهوری اسلامی‌ایران – باید‌این نکته مورد توجه باشد که حضور عقل­محور ضرورتاً به معنای درک نیازها نیست؛ همان طور که حضور جامعه­شناسانه به معنای طرد و رفع دستورات بایسته و اصالت­های عقل­گرا نخواهد بود^[۷۶۹]. و‌این دو مهم یعنی صورت «عقل و برهان» در کنار «درک و پاسخ نیازهای اجتماعی» در تکوین قاعده حقوقی نقش مستقیم دارند. دکترین – به معنای تصدیق قاعده حقوقی و جستجوی حکم در میان فرضیه ­های محتمل –‌این دو شالوده مهم را مستغنی خواهد کرد و از اظهارنظرهای سطحی به عمق باورهای حقوقی ما را رهنمون خواهد ساخت.
چالش و معضل دیگر که منجر به تشدید تذبذب و درهم­آشفتگی سه حوزه معرفتیِ فقه و حقوق و سیاست جنایی می­ شود، ادعاهای بی­بنیاد و افکار واپس­گرایانه­ای است که داعیه­های بزرگی نظیر تمدن­سازیِ اسلامی نیز دارند و از شدت فقر بنیان نظری، به ورطه تناقض­گوییِ آشکار درافتاده­اند. برای مثال، در یکی از قِسم اظهارنظرها در مقاله­ای گفته شده «استخراج نظام­های اجتماعی و تأسیس تمدن از فقه، ضرورتاً به معنای این نیست که بالفعل‌این نظام­ها در فقه وجود دارد؛ بلکه به معنای این است که برخی از موضوعات و بسیاری از مبانی که برای حوزه بحث­های مربوط به نظام­های فقهی لازم است، در فقه وجود دارد و ما می­توانیم از‌این ظرفیت عظیم برای تدوین نظام­های فقهی و تأسیس تمدن اسلامی استفاده کنیم»^[۷۷۰]. نویسندگان‌این مقاله­ قابل نقد درست در چند سطر پآیین­تر از ذکر عبارت فوق در مقاله­شان، در موضعی متناقض ابراز داشته است: «شاید نتوانیم از دل فقه موجود نظام­های اجتماعی را استخراج و تأسیس کنیم، اما‌این مسئله دال بر عدم توجه فقه موجود به‌این مسائل نیست، بلکه فقه موجود در باب­های مختلف و مورد نیاز نظام­های اجتماعی، احکام فقهی مختلف و گوناگونی دارد؛ یعنی احکام مورد نیاز نظام اقتصادی که با عنوان «فقه اقتصادی» از آن یاد می­ شود و همچنین احکام حقوقی، احکام تربیتی، احکام سیاسی، احکام عبادی، احکام فرهنگی و دیگر احکام». مؤلفان‌این مقاله­ سراسر مملو از مهملات گویی متوجه نیستند که‌این که در فقه تبویب صورت گرفته و ابواب مختلف فقهی در کتب فقها وجود دارد کافی نیست برای رسیدن به‌این هدف که فقه بتواند تمدن بسازد.
دیدگاه تأسف­برانگیز دیگری نیز از همین قِسم توسط یکی دیگر مدعیان نواندیشی دینی به چشم نگارنده‌این رساله خورد، که در ادامه آورده­ام. نویسنده مورد نقد مذکور در بیان رابطه فقه با فرهنگ تخصصی می­گوید: «تأثیر فقه در فرهنگ تخصصی به واسطه علم صورت می­پذیرد؛ بدین معنا که آن­چه فرهنگ تخصصی را می­سازد علم است و به اصطلاح، علم، فرهنگ­ساز است؛ زیرا «ارتکاز» می­آفریند و منشأ انگیزه­ ها و نیازهای علم هم بایدها و نبایدها و حدود و ثغور احکام اسلامی می­باشد… فقه موجود،‌آیینه تمام­نمای فرهنگ عمومی و فرهنگ تخصصی می­باشد»^[۷۷۱]. نویسندگان دیگری نیز با همین چارچوب فکری منحط، گفته­اند: «نقش فقه قابل تسری در همه ابواب حقوق است»^[۷۷۲].‌این مدعیان دین­پژوهی و نواندیشی دینی، که متأسفانه صاحب مناصب و نفوذ بسیار زیادی در شورای عالی انقلاب فرهنگی و نهادهای پژوهشی مهمِ شهر قم نیز هستند، از زمره آنهایی هستند که همه علوم را در فقه مضمحل می­ کنند و هم فقه و هم علم را بی­حرمت می­ کنند.
نمونه و مؤید دیگر بر انحطاط فکری‌اینان، مشکانی و الویری، عبارت دیگری از مقاله­شان است که در آن، حقوق بین­الملل و اسناد بین ­المللی را به‌ایفای عهد و عدم تعدی به حقوق دیگران و پیمان­های صدر اسلام و اعزام سفیر به بلا اطراف حجاز در صدر اسلام فروکاسته­اند: «قواعد عامی که در حقوق بین­الملل وجود دارد، همچون‌ایفای به عهد و عقد، جبران خسارت، عدم تعدی به حقوق دیگران و… در فقه جایگاه خاصی دارد.‌این بخش در زمان وجود حکومت اسلامی خود را می­نمآیاند و چنان که در زمان پیامبر اکرم (ص) و خلفای ایشان، حقوق بین­الملل در قالب بستن پیمان­ها و معاهدات با دیگر طوایف و قبایل غیر مسلمان و کشورهای اسلامی، پذیرش و فرستادن سفیر به دیگر سرزمین­ها و گرفتن و آزاد کردن اسیر طبق ضوابط خاص و… به منصه ظهور رسیده است. امروز نیز با تشکیل حکومت مقتدر اسلامی، شاهد حقوق بین­الملل محکم و متقنی هستیم که از دل فقه استخراج و در ارتباط با دیگر کشورهای سلامی و غیر اسلامی مورد عمل قرار گرفته است.»^[۷۷۳]. پرواضح است که‌این به ظاهر محققان و نواندیشان دینی، حتی بدیهیات فقه را هم نمی­دانند؛ چه رسد به توان طراحی الگوی تمدن­سازی اسلامی بر پایه فقه.‌این دو نویسنده، دیه را از جمله روش­های تربیتی تنبیهی در حوزه تربیت اسلامی دانسته ­اند؛ آن هم به موازات حدود و یعنی جدا از جهل به هدف دیه (خونبها)، جهل به هدف حدود هم دارند و هدف همه مجازات­های حدّی را تنبیه می­دانند، در حالی که بسیاری از حدود، از نوع قتل هستند و اهدافی نظیر ناتوان­سازیِ کامل از تکرار جرم، ارعاب عام و تشفی خاطر بزه­ دیده در‌این کیفرهای حدّی مدنظر شارع است، نه تنبیه مجرم به منظور تربیت وی. حال ببینید مشکانی و الویری در توصیف رابطه فقه و روش­های تربیت گفته­اند: «فقه که از مجموعه باید و نبایدهای شرعی تشکیل شده، روش­هایی کلی در زمینه تربیت ارائه داده است؛ روش­هایی مانند تنبیه (حدود، تعزیرات، دیات و…)، فریضه­سازی و الزام­بخشی به مسائل، همراهی باید و نبایدهای شرعی و… ». دو اشکال دیگر به دیدگاه فوق­­الذکر وارد است: اول‌این که اصولاً شیوه ­های تربیتی شیوه­ هایی اقناعی هستند، نه الزام­آور و آن هم الزام­آورِ کیفریِ‌ایلامی و ترهیبی و ترذیلی؛ ثانیاً معلوم نیست چه تفاوتی میان فریضه­سازی/ الزام­بخشی با همراه­سازیِ باید و نبایدهای شرعی وجود دارد؟ مگر نه‌این که‌این دو مترادف­اند؟ نویسندگان مقاله­ مورد نقد فوق­الذکر، نه مقدمات فقه را درست آموخته­اند و نه تعابیر و اصطلاحات را در معنای خود به­کار می­برند و مایه خلط مفهوم و شبهه لفظی و معنایی می­شوند.
در مجموع، یک­سویه­نگری و تک­ساحتی بودن در معرفت علمی و به ویژه در حوزه اتخاذ راهبرد برای عدالت کیفری، سیاست جنایی را در کنش و واکنش سنجیده در قبال بزه ناتوان می­سازد؛ چه، جرایم و انحرافات ریشه در عوامل بی­شماری دارد و لذا مبارزه با‌این عوامل نیازمند درک چندوجهی منابع سیاست جنایی و علوم معین آن (به ویژه علوم اسلامی نظیر فقه در کشورهای پیرو سیاست جنایی اسلامی) می‌باشد. اقتضانات جامعه‌شناسی ملی، داده‌‌های نظری جرم شناسی و تجارب عملی تاریخ سیاست جنایی، همه و همه باید در منظومه‌ای منسجم به یکباره دیده شود تا امکان طراحی چارچوب یک نظام سیاست جنایی معقول از حیث میزان و چگونگی تعامل‌این منابع جهت برونداد نظریه بومی سیاست جنایی فراهم‌اید.
بومی‌سازی مبتنی بر سیاست تک‌فرهنگی (نظیر باور به‌اینهمانیِ سیاست‌‌های فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی؛ یا رویکرد ترجمه سیاست جنایی غربی و پیوند به سیاست جنایی‌ایران بطور بی مبنا ولو محدود) مبتنی بر باور به تفکیک مطلق لاهوت و ناسوت است که بر مبنای آن هر امر عرفی را می‌توان غیردینی یا حتی ضد دینی تلقی کرد.
جریان فکری اسلامی جدید به دنبال آن است، تا پارادایم­های درون سنت را به منظور همنشینی با مفاهیم مدرنیته ترسیم و شیوه ­های نوسازی در اندیشیدن را با پشتوانه­های بومی بیابد.‌این فصل از رساله نیز بر‌این باور مبتنی بود که باید بکوشیم نگاه سنت و از جمله فقه جزایی را به مفاهیمی چون آزادی و حقوق عمومی، حق اختلاف و حقوق بشر، جهانی شدن و رابطه با «دیگری»، تعامل موجود و مطلوب فقه سیاسی و سیاست­های فقه جزایی و سیاست جنایی اسلامی با یکدیگر و مباحث معرفتی‌اینچنینی را روشن نماییم. پیش فرض مقاله نیز‌این بود که اندیشه­ورزی به هدف تولید و تحول سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی، به مثابه یک علم دینی، برای تبیین مؤلفه­ های جدید از درون سنت، به گفتمان انتقادی در حوزه فلسفه و کلام توجه دارد.
اما چگونه می­توان نظامی هم اسلامی و هم امروزین داشت؟ جمع‌این دو نه تنها ممکن است، بلکه به اعتبار تاریخ اندیشه سیاسی ناگزیر می­نماید. اما مسئله اصلی کیفیت و ظرافت طراحی الگوی‌این همزیستیِ تعیین کننده است؛ اندیشه میانه­ای که از لغزش به منتهی­الیه احیاگریِ سنت دوران میانه تمدن اسلامی، یا دین­ستیزی دوره مدرن صیانت نماید. الگوی مدنظر، باید عاری از‌ایراد دست کم گرفتن سنت علمی گذشته و‌ایراد بازسازی تصنعی آن باشد؛ چه، در غیر‌این صورت، به بومی­سازی کمکی نخواهد کرد. اگرچه استفاده از دستاوردهای اخیر در فلسفه و جامعه ­شناسی و تاریخ­نگاریِ علم در درک نقادانه سنت علمیِ گذشته، بسی مطلوب است.
از مجموع مباحث مطرح در‌این فصل از رساله برمی­آید که در قلمرو آموزه­های دینیِ مؤثر در فقه جزایی و مؤثر در سیاست جنایی اسلامی، هیچ‌آیه و حدیث واحدی به طور مجزّا از مجموعه نظام معرفتی دین پذیرفته نمی­ شود، بلکه باید از فرایند اجتهاد گذر کند و حداقل‌این که تلائم آن با سایر گزاره­های دینی معلوم شود؛ که البته موافقت با هنجارهای عقل جمعی و عرف­های صحیح و دستاوردهای حقوق بشری نیز مورد تأیید گزاره­های دینی هستند و از‌این رو، تلائم‌آیه و حدیث با اقتضائات عقل و جامعه­ عقلانی نیز از جمله شرایط اثردهیِ آن نصّ دینی در نظام سیاست جنایی اسلامی و حتی در کلّ فقه است. همچنین باید توجه داشت که در نظام­سازی برای سیاست جنایی اسلامی، ما فقط با‌آیات و روایات قطعی­الصدور و قطعی­الدلاله و براهین ناب فلسفی سروکار نداریم، بلکه اموری همچون خبر واحد، اجماعات علما و متشرعه، سیره و بناء عقلا، عرف، دانش­های تجربی و… که درجه قطعیت آنها غالباً در حد یقین نیست ولی در بسیاری از شناخت­های ما از عالم و تصمیم ­گیری­های ما در زندگی تأثیرگذار است، نیز مواجهیم و همین است که فرایند اجتهاد به معنی دقیق و عمیق کلمه را بسیار پیچیده می­سازد.
با‌این توضیحات معلوم شد که اصلاً در حوزه معارف نظری دین، محدوده ممنوعه­ای برای عقل وجود ندارد و نمی­تواند وجود داشته باشد، ما تمام بحث بر سر‌این است که احراز مصلحت واقعی احکام عملی، امری بسیار دشوار و بلکه قریب به محال است. علت مسأله‌این است که انسان با بررسی تجربی، حداکثر به برخی از علل و شرایط موجود در اشیاء و امور پی می­برد نه به تمامی آنها. امور جزایی از همین زمره­اند. اما‌این نیز بدان معنا نیست که باب مصلحت­سنجی را در اجتهاد برای نظام­سازیِ سیاست جنایی اسلامی مسدود کنیم و صرفاً فقه را ترجمه و به قانون جزایی تزریق نماییم؛ خطایی فاحشی که از ابتدای پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی تا به امروز توسط مراجع تقنینی جمهوری اسلامی‌ایران ارتکاب یافته و متأسفانه در قانون مجازات اسلامی ارتکاب یافته و حتی در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز مجدداً تکرار شده است، که در فصل سوم رساله به طور مفصل تشریح و نقد و چاره­اندیشی خواهد شد. به نظر می­رسد با توجه به تحولات زمانه، دست­کم دو نوع تغییر در احکام شرعی ضروری است تا فقه جزایی متحول گردد. تحول در فقه جزایی، خود از ملزومات تصحیح رویکردهای نامطلوب به سیاست جنایی اسلامی است. تحول اول، تحول در موضوعات احکام است و تحول در نوع دوم، نگرش­های جدید در بازخوانی‌آیات و روایات. رویکرد نواعتزالی و رویکرد مقاصدی به فقه، تحولاتی از نوع دوم هستند. در مقابل، متأسفانه شکل­ گیری اشاعره در مقابل معتزله، پیدایش اهل حدیث در برابر متکلّمان، شیوع اخباری­گری در برابر جریان اجتهاد، نگرش عقل­ستیز و اجتماع­گریز به خودِ اجتهاد، و پیدایش مکتب تفکیک در برابر جریان­های درخشان فلسفه اسلامی، بنیادگراییِ دینی با گونه­ های متنوع وهابیت و سلفیّت و جنبش­های طالبان و النصره و دهها گروهک تروریستی و شکنجه­گر دیده می­شوند که هریک به نوعی ادعای ضرورت اکتفا به متون نقلی (چه نصوص صحیح و چه غلط، تفاوتی ندارد) و پرهیز از هرگونه تلاش عقلی و معرفتیِ افزون بر پذیرش ظواهر کتاب و سنت را مطح می­ کنند؛ اردوگاه فکریِ‌اینان تصویری عقل­ستیز و خشن و تروریستی و متوحش از اسلام و تمدن اسلامی ارائه می­دهد و بر ماست که با کوچکترین مصادیق عقل­ستیزی و اجتماع­گریزی در حوزه کار خود – یعنی در سیاست جناییِ‌ایرانِ اسلامی – مقابله کنیم.
ضعف اصلی فقه جزایی موجود و کل فقه معاملات موجود و گفتمان غالب بر آن، در درجه اول‌این است که‌این فقاهتی ساختارگراست و انعطاف لازم را در مواجهه با موضوعات پیچیده و از آن پیچیده­تر، نظام­سازی و سیاستگذاریِ اجتماعی – که سیاستگذاری جناییِ اسلامی/‌ایرانی از حوزه ­های سیاستگذاریِ اجتماعی است – ندارد و در واقع، به تعبیر یکی از محققان «فقاهت ساختارگرا در مقابل فقاهت اجتماعی و فقه اداره نظام زندگی مردم قرار دارد»^[۷۷۴] و به گفته محقق دیگر «این نوع فقاهت توجه به مقتضیات زمان و مکان نمی­کند و رویکردهای اجتماعی را در درون نظام استنباط احکام وارد نمی­سازد»^[۷۷۵]. در حالی که تنها به شرطی می­توان فقه را یک «علم دینی» نام نهاد که بتواند علمی باشد و علم زمانی علم است که بتواند ابزارِ کاملاً مفیدی برای تصرف در جامعه باشد و اصطلاحاً کارآمد باشد و کارآمدی خود را به عرصه اجتماعی بروز دهد. ثانیاً، علم – و اگر بخواهیم فقه را یک «علم دینی» بنامیم – تنها زمانی متّصف به «دینی بودن» می­ شود که بتوان به صورت منطقی و متدیک نسبت آن را با کتاب و سنت معلوم کرد. ثالثاً در باب ماهیت علم، عنصر اصلی «اراده و تأسیس» است، نه «کشف»؛ در حالی که فقه صرفاً در پی کشف است: کشف حکم ظاهری شرعی از راه دلیل تفصیلی. جدا از‌این کار کارویژه­ی فقه هرگز نظام­سازی نیست بلکه پاسخ به مسائل شرعی است، به‌این نکته­ی دیگر نیز باید توجه کرد که عدم تعیین حد و حدود برای دخالت گزاره­های ارزشی و دینی در عرصه ­های مختلف سیاستگذاری اجتماعی – از جمله تدوین الگوی سیاست جنایی – مشکل معرفت­شناسانه­ای را بر منظومه‌این ارزش­ها تحمیل می­ کند و آن‌این که بدون داشتن حدودی برای حاکمیت فقه بر حقوق، دیدگاه ­ها پیرامون‌این امر روی به نسبیت­گراییِ معرفت­شناختی خواهد یافت و همین می­ شود که در وضع یک قانون جزایی، افراط در نگرش فقهی صورت می­گیرد و قانون دیگری از دستاوردهای غربی ترجمه می­ شود؛ و‌این هر دو نوع قوانین عموماً با اقتضائا جامعه‌ایرانی همخوانیِ مطلوبی ندارد.
چالش دیگر در مورد محسوب کردنِ فقه به مثابه یک علم دینی آن است که اگرچه شواهد تجربی نمی­تواند گزاره­های متافیزیکی را ابطال کند، اما عدم کارایی داعیه­های متافیزیکی و تنشِ آن داعیه­ها با هنجارهای خِرَد سلیم و هنجارهای برآمده از ادراک متعادل و سلیم­النفسِ آدمیانِ زمانه از زندگی و اقتضائات هنجارینِ آن به تدریج به کمرنگ شدنِ آن نصوص و داعیه­های متافیزیکی نزد آدمیان می­انجامد؛ اگرچه دولت­ها از آن داعیه­ها حمایت قانونی کنند و اصلاً قانون را بر بنیادِ آنها وضع نمایند.
البته نباید دین و فقه و فقه جزا را با افراط در اجتماع­محوری و اصرار بر عدول از شریعت و احکام جزایی اسلامی به خاطر ترس از فشارهای حقوق بشری و حقوق بین ­المللی و عوامل برون­دینیِ دیگر خصوصاً نظریه­ های غربیِ جرم­ شناسی و سیاست جنایی،­ به اموری از سنخ تعلقات اجتماعی تنزل داد و معارف حق و باطل را هم­رتبه کرد، بلکه فقط باید دورنمایی را ترسیم کرد که در افقِ آن، مدل مطلوبی از تعامل­بخشی به نیروهای سازنده سیاست جنایی اسلامی-‌ایرانی (یعنی منابع سه­گانه شرع، غرب و عرف) برونداد شود و نظام­سازی بر آن صورت گیرد.
بحث ما برقراری یک تعامل و داد و ستد بین آموزه­های دینی و دستاوردهای علوم جدید است. ساده­ترین دلیل در ضرورت چنین تعاملی‌این است که اصلاً در قبال‌این علوم می­خواهیم علوم جدیدی تأسیس کنیم؛ و اگر نه، پس دغدغه علوم دینی همانا دغدغه­ای بی­معناست؛ و اگر علمِ دینی در قبال‌این علوم است، حداقل باید با‌این علوم – نظریه ­ها و راهبردها و مدل­های مهمِ سیاست جنایی در مقیاس جهانی – آشنایی خوبی داشته باشیم. لذا با پیش­فرض گرفتنِ ضرورت تعامل بین علوم جدید و اندیشه­ های دینی می­توان سیاست­هایی را برای سیاست­گذاران جامعه علمی کشور در حوزه و دانشگاه توصیه کرد که در درازمدت، به تحقق علم دینیِ مورد نظر بینجامد.‌این سیاست­ها حاصل حرکتی تعامل­محور بین علوم جدید و معارف اصیل دینی، همراه با إعمال دغدغه­ های ترتیبیِ لازم در فرایند تحصیل علم به هدف نظام­سازی است.
به منظور اصلاح رویکرد سنتی به فقه و آثار‌این رویکرد بر گفتمان رایج و سنتی پیرامون سیاست جنایی اسلامی، تغییر نوع نگاه رایج به فقه در برخی از عرصه­ ضروری است. اگرچه ورود فقها به حکومت، فقه را درگیر عرصه ­های زندگی اجتماعی کرد، اما هنوز در فضای کلی حوزه،‌این ورود آن طور که باید و شاید، مخصوصاً از جانب اساتید اصلی و مراجع معظّم تقلید محقق نشده است. برگزاری همایش­هایی کلی و تألیف کتبی در راستای توجه به مسائل مستحدثه، هنوز گفتمان فقه و حوزه ­های ما را تغییر نداده است و به مرحله آمادگی برای ارائه خدمات معرفتی به پروژه ­­های نظام­سازیِ بومی - که پروژه تدوین الگوی اسلامی/‌ایرانیِ سیاست جنایی، از آن جمله است – دست نیافته است. امام خمینی (ره) تعریف فقه را از یک سلسله باید و نبایدهای فردی، به «تئوری اداره انسان از گهواره تا گور» تغییر داد و طبیعتاً چنین نگرشی به فقه نوعی تحول عمیق در موضوعاتی که فقیهان در دستور کار دروس خارج فقه خود قرار می­ دهند، باید پدید آورد؛ اما هنوز اغلب مجتهدان برجسته، موضوعات مورد تدریس خود را همان موضوعات سنتی قرار داده­اند و کمتر دیده می­ شود که فقیه برجسته­ای درس خارج فقه خود را به بررسی مسائل روز، مانند بانکداری، معاملات نفت و گاز، امکان مجازات­های جایگزین حدود و قصاص قرار دهد و‌این امر ممکن است‌این نگرش ناصواب را دامن زند که گویی اسلام و فقه شیعه پاسخی برآیاین مسائل ندارد و تنها اقتصادانان و متخصصات مدیریت و جرم­شناسان توان اظهارنظر، و آن مهم­تر توان نظریه­پردازی برای نظام­سازی، دارند. علاوه بر‌این، جای برخی مباحث نگرشیِ کلان در فقه خالی به نظر می­رسد؛ مانند فقه جرم­­شناسی. البته جای بسی شعف و امیدواری است که در دانشگاه قم، «جرم­ شناسی اسلامی»^[۷۷۶] توسط استاد دکتر محمدعلی حاجی­ده­آبادی در مقطع کارشناسی ارشد و دکتریِ حقوق جزا و جرم­ شناسی تدریس می­ شود. در مقابل، کوشش­های معرفت­شناختیِ نسنجیده­ای نیز برای تولید علوم انسانی اسلامی در مراکز پژوهشی قم و تهران به عمل آمده است که آن را شاید بتوان به حساب ناپختگی و علاقه هیجانی به خودنمایی در عرصه جنبش نرم­افزاری و جنبش تولید علوم انسانی اسلامی گذاشت که در کشور به راه افتاده است. بی تردید، تولید فلسفه­های مضاف تنها از عهده کسانی برمی­آید که آشنایی عمیقی با فلسفه اسلامی و البته آشنایی نسبی با رشته علمی مذکور داشته باشند. حال اگر مسأله برعکس شود، معلوم نیست حاصل تلاش آنها، واقعاً در راستای اسلامی کردن‌این علوم قرار گیرد یا توجیه کردن‌این علوم؛ همچنان که مشخص شد رویکردهای مضر به گفتمان سیاست جنایی اسلامی در‌این فصل، عموماً مبتلا به‌ایرادِ باور به‌این­همانیِ «سیاست­های حاکم بر فقه جزایی» با «سیاست جنایی اسلامی» بودند؛ وضعیتی که ریشه در عدم شناخت صحیحِ دانش سیاست جنایی و ماهیت آن و معنای «سیاست» در‌این دانش است که البته با هر تدبیر و چاره­اندیشی­ای متفاوت است و از همین رو است که نمی­ توان هر سیاست و تدبیری نسبت به امور جزایی را سیاست جنایی نامید. گاه برخی از تحصیل­کردگان حوزه و یا دانشگاهیانِ حوزوی، به علت‌این که شاید عمق لازم را در شناخت دانش سیاست جنایی کسب نکرده ­اند، به نگارش در‌این عرصه ­ها و عرصه ­های مرتبط اقدام کرده ­اند که نتیجه آن، کنار هم گذاشتن برخی از مدل­­های سیاست جنایی غربی با استنباط­ها از سیاست­های حاکم بر فقه جزایی است.
جدول نمایه چالش­های ذاتی و چالش­های انطباقی گفتمان سنّت­گرای فقهیِ سیاست جنایی