در واقع تسلیم حکمی، توافق یا تصرف قانونی بوده و عمل مادی تلقی نمیگردد چنان چه ماده ۳۷۳ قانون مدنی بدین امر اشاره دارد: «اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست…»
۶ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ زمان قدرت بر تسلیم
به نظر بسیاری از فقهاء قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق مشتری معتبر است نه در حین اجرای عقد. لذا اگر طرفین عقد در زمان انعقاد آن قدرت بر تسلیم و تسلّم ندارند ولی «اطمینان» دارند که هنگام استحقاق، مشتری بر آن قدرت پیدا خواهد کرد، عقد صحیح خواهد بود.
اما اگر تسلیم و تسلّم برای مدتی متعذر است و پس از مدتی این تعذر مرتفع میگردد، حکم این مسئله چگونه است؟ شیخ میفرماید: گاهی مدت تعذر مضبوط و معین است و گاهی این گونه نیست در فرض اول هم که مدت معین است گاهی این مدت مضبوط، خیلی کم و ناچیز است و قابل مسامحه عرفی است و گاهی چنین نیست.
در جایی که مدت تعذر کم و قابل مسامحه باشد معامله صحیح است. ولی خود فرض دوم که مدت معین بوده ولی قابل مسامحه نیست دو فرض دارد:
اول ـ گاهی مشتری عالم به تعذر مذبور است که در این جا عدهای قائل به صحت معامله و عدهای قائل به بطلان معامله شده‌اند.
دوم ـ گاهی مشتری جاهل به تعذر است. در این جا برای مشتری حق خیار وجود دارد که معامله را فسخ کند یا صبر کند تا به مبیع دست یابد اما در فرضی که مدت تعذر مضبوط و معین نیست محل اختلاف نظر میان فقها گشته است. عدهای حکم به بطلان داده اند و عدهای احتمال صحت را تقویت کرده اند.[۵۷]
۷ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ نقش علم در قدرت بر تسلیم
نکته مهم دیگر این است که قدرت بر تسلیم شرط علمی است نه شرط واقعی. بدین معنا که طرفین بدانند و احراز کنند که قدرت بر تسلیم دارند؛ زیرا قدرت معلوم و محرز است که «غرر» را دفع می کند.
ملاک احراز قدرت هم، وثوق و اطمینان است و نه مطلق ظن. خصوص علم و یقین هم ضرورت ندارد؛ زیرا هدف دفع غرر است که با ظن مطلق رفع نمی شود و از طرفی به کمتر از علم هم حاصل میگردد که همان وثوق و اطمینان باشد.[۵۸]
در این رابطه یکی از حقوق دانان[۵۹] میگوید: تنها امکان واقعی اجرای قرارداد در زمان مقرر برای اجرا شرط صحت قرارداد نیست، بلکه اطمینان طرفین به هنگام انشای عقد، بر این امکان نیز لازم است و بنا بر این شرط واقعی صحت قرارداد و تعهد مربوط به آن را باید امکان معلوم اجرای تعهد یعنی مجموع قید و مقید دانست.
در قانون مدنی با تکیه بر قواعد مربوطه مانند قاعده بطلان معاملات غرری و نیز روح و ملاک مقررات مربوط به معامله و مصادیق معاملات باطل غرری، می‌توان قراردادی را که سرنوشت آن به هنگام انشاء از حیث امکان یا عدم امکان اجرای قرارداد معلوم نیست، باطل دانست.
با این وجود جناب آقای دکتر لنگرودی علم عادی منتقل الیه را در قدرت بر تسلیم کافی دانسته و ظن و شک را بی اعتبار میداند.[۶۰]
۸ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ «تسلیم» در کنوانسیون
با این که تسلیم کالا، اساسی ترین تعهد فروشنده می‌باشد، کنوانسیون تعریفی از آن ارائه نداده است. برخی از مفسران آن را چنین تعریف نموده اند که؛ تسلیم عبارت از هر نوع اقدامی است که به خریدار اجازه دهد کالا را تحت تصرف و سلطه خود درآورد ولی از ماده ۳۱ ک. استنباط می شود که، تسلیم نه تنها شامل تحویل کالا به خریدار (به تصرف او دادن) می شود، بلکه شامل موردی که کالا در اختیار او قرار داده می شود نیز میگردد. به دیگر سخن از ماده ۳۱ ک. بر می آید که تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری یا گذاشتن مبیع در اختیار مشتری.[۶۱]
۹ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ نقش مطابقت متعهد به در تسلیم در حقوق ایران و کنوانسیون
از دیدگاه کنوانسیون، مفهوم تسلیم شامل مطابقت کالا با قرارداد نمی شود و لزوم مطابقت را نمی توان از توابع تعهد به تسلیم دانست، و حال آن که در کنوانسیون قانون متحدالشکل بیع بین‌المللی(۱۹۶۴) مطابقت از توابع تسلیم به شمار میآمد (ماده ۱۹ بند ۱). بر این اساس هرگاه کالا عملا تحویل خریدار گردد یا در اختیار او قرار داده شود، بر طبق کنوانسیون ۱۹۸۰، تسلیم صورت گرفته است هر چند کالا مطابق با قرارداد نبوده و یا معیوب باشد.
در حقوق ایران هم این مفهوم گسترده از تسلیم، پذیرفته شده است و مواد ۳۶۷ و ۳۶۸ قانون مدنی به آن اشارت دارند؛ ولی در این که لزوم مطابقت کالا از توابع تعهد به تسلیم است یا خیر، در حقوق ایران نصی وجود ندارد. به نظر میرسد در حقوق ایران هم لزوم مطابقت کالا با قرارداد، یک تعهد مستقل است که جدای از تعهد تسلیم می‌باشد. بنابرین اگر کالای معیوبی تسلیم شود، می‌توان گفت که تسلیم صورت گرفته است و آثار آن را به دنبال دارد؛ مثلا حق حبس بایع ساقط می شود؛ ولی به عنوان تعهدی مستقل، هر گاه مبیع معیوب باشد، بایع مسئول است و مقررات راجع به خیار عیب یا اخذ ارش اعمال میگردد. با وجود این، اگر مبیع کلی باشد، تسلیم مال معیوب یا غیر منطبق بر قرارداد، در این مورد، تسلیمِ معتبر به شمار نمیآید و مشتری می تواند مصداق دیگری که مطابق با قرارداد باشد مطالبه کند. بنابرین می‌توان گفت «لزوم مطابقت» در بیع کلی از توابع تعهد به تسلیم است.[۶۲]
۱۰ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ زمان و مکان تسلیم در فقه، حقوق ایران و کنوانسیون
در مورد زمان تسلیم مبیع در قانون مدنی ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی و فقه اسلامی اصل حاکمیت ارادۀ طرفین مورد پذیرش قرار گرفته است. ماده ۳۷۵ ق.م. (که در رابطه با مکان تسلیم) و ماده ۴۴۴ ق.م. (در رابطه با زمان تسلیم مبیع) این اصل را بیان میدارد. در همین مواد گفته شده که اگر در قرارداد توافقی در این زمینه نشده باشد، هرگاه عرفی وجود داشته باشد، زمان و مکان تسلیم بر طبق عرف تعیین می شود و این هم به نوعی ارجاع به قرارداد است؛ زیرا مطابق ماده ۲۲۵ ق.م. متعارف بودن امری در حکم تصریح در قرارداد است.
در صورت عدم تعیین زمان مطابق ماده ۲۲۰ قانون مدنی ایران رجوع به عرف و عادت به جهت تشخیص آن ضروری می‌باشد و در صورت عدم وجود عرف، بیع به صورت حال خواهد بود. ماده ۳۴۴ قانون مدنی به این مطلب اشاره دارد: «اگر در عقد بیع، شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت موعدی معین نگشته باشد، بیع قطعی و ثمن حال محسوب است. مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرط یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکر نشده باشد» بنابرین از این جهت کنوانسیون با حقوق ایران هماهنگ است.
اما در کنوانسیون این گونه مقرر شده است که در صورت عدم تعیین زمان به صورت ضمنی یا صریح، تسلیم باید در طول مدت زمان معقولی پس از انعقاد قرارداد صورت پذیرد. بند ج ماده ۳۳ این کنوانسیون بیان میدارد: «در سایر موارد (که زمانی معین نشده است) ظرف مدت معقولی بعد از انعقاد قرارداد، تسلیم انجام شود.»[۶۳]
۱۱ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ آثار تسلیم مبیع در حقوق ایران و کنوانسیون
۱ ـ ۱۱ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انتقال مالکیت
عقد بیع در فقه امامیه از عقود تملیکی می‌باشد. انتقال مالکیت در جایی که مبیع عین معین باشد به مجرد عقد حاصل میگردد اما هنگامی که مبیع کلی باشد تنفیذ التزام به انتقال مالکیت، منوط به افراز و تعیین مبیع و تسلیم آن از سوی بایع است. با توجه به نص صریح ماده ۳۳۸ و مواد ۱۹۱ و ۳۳۹ و ۳۶۳ و بند یک ماده ۳۶۲ قانون مدنی قاعده تملیکی بودن عقد بیع در مبیع معین پذیرفته شده است.[۶۴]
