ممکن است گفته شود که چگونه کودک ازنظر نسبی به پدر حکمی ملحق می شود، درصورتی که چنین کودکی در«فراش» اوبه دنیا نیامده است.
ازآنچه که به تفصیل پیرامون«قاعده فراش،» و میزان تأثیر فراش در انتساب کودک، تبیین شدو معلوم گردید که قاعده فراش، قاعده ای است که قانون گذار برای حالت شک در تولد کودک از آمیزش شوهر یا رابطه نامشروع، وضع کرده‌است و مفاد آن حکمی است ظاهری به مشروع بودن کودک و در نتیجه، پیوستن نسبی او به همسر زن و نفی ظاهر یا احتمال ایجاد آن از رابطه نامشروع، اما مفهوم ندارد تابرانتفای نسب با انتفای فراش نیز دلالت داشته باشد.
ب- درمورد فرض دوم، باید گفت در این صورت، اماره فراش منحصر به پدر حکمی است و طفل به اوملحق می‌گردد.
ج- همچنین درمورد فرض سوم، باید عنوان کرد که در این حالت، صورت اماره فراش درمورد هر دونفرقابل اجراست و اجرای آن درباره یکی معارض با دیگری است.
تعارض دواماره فراش، باعث تساقط آن دوشده، لکن ماده ۱۱۶۰ق. م حکم «تعارض دواماره فراش را درهنگام تولد طفل بعدازازواج مجددزن درموردیکه انتساب طفل به هردوشوهر(شوهرسابق و فعلی) ممکن باشد بنابرمصالح کلیتر مشخص نموده و صریحاً اعلام می‌کند که طفل متعلق به شوهردوم است، مگرآنکه امارات قطعی ومشخص، برخلاف آن دلالت کند.
در توجیه علت اختیاراین راه حل ازسوی قانون گذارگفته شده:«انتساب طفل به هریک از دوشوهر ازحیث دلالت اماره فراش بر وقوع آبستنی مادر، یکسان است، ولی ازجهت حمایت ازخانواده وکودکان متولد در آن، انتساب طفل به شوهردوم برتری دارد؛ زیرابنابه فرض، خانواده نخست منحل شده است و کودک درزمان زوجیت دوم به دنیا آمده است. پس، ملاحظات اجتماعی مربوط به امارۀ فراش ایجاب می کندکه طفل منسوب به شوهر دوم شود[۵۰] » به هر حال، قاعده فوق را می توان با مصلحت طفل و خانواده ومصالح اجتماعی توجیه کرد.[۵۱]
«بدین ترتیب ازآنجا که اماره فراش ناشی از حالت استفاده از رحم جایگزین را می توان در حکم یکی ازدواماره فراش ناشی از نکاح صحیح در فرض تعارض مورد بحث دانست ونظربه ملاکی که از حکم ماده ۱۱۶۰ ق. م. استنباط کردیم وباتوجه به:
-فعالیت داشتن اماره فراش درمورد پدرحکمی؛
-وجود رابطه زوجیت بین پدرومادر حکمی که در نتیجه وجودیک کانون خانوادگی رابرای کودک فراهم می‌کند؛
– انحلال نکاح سابق مادرجانشین به صورتی که مادر جانشین، فاقدهمسراست که در نتیجه کانون خانوادگی برای کودک متصورنیست؛
– لزوم حمایت ازکودک با پدر شناختن کسی که قصد خود دایر بر پذیرش مسئولیت اجتماعی ناشی «پدربودن» راقبلاً اعلام کرده‌است؛
می توان با درنظرگرفتن مصلحت طفل و در جهت رعایت مصالح اجتماعی، اماره فراش را نسبت به پدرحکمی، مقدم برشوهرسابق مادرجانشین دانست وطفل را منتسب و ملحق به پدرحکمی نمود[۵۲]»
ب: حالت تأهل مادرجانشین درهنگام تولد طفل
با توجه به شرایطی که درمواد۱۱۵۸ ق.م. و۱۱۵۹ق.م نسبت به اجرای اماره فراش مطرح است، درموردمسأله موردبحث، بالحاظ احتساب اقل واکثرمدت حمل از زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادر جانشین وهمچنین زمان طفل می توان سه فرض رابرای این حالت در نظرگرفت:
فرض اول: تولدطفل ازتاریخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادر جانیشن کمتراز۶ ماه یابیشتراز۱۰ماه باشد وازتاریخ انعقادنکاح مادرجانیشن تا زمان تولد طفل بیشتراز۶ماه گذشته باشد.
در این صورت، اماره فراش را نمی توان نسبت به پدرحکمی اجرا کرد وطفل منتسب به شوهر مادرجانیشن می‌گردد.
فرض دوم: تولد طفل ازتاریخ زمان انجام عمل فراکاشتن گامت یا جنین در رحم مادر جانشین کمتراز ۶ماه وبیشتراز۱۰ماه نباشد و تولد طفل کمتراز ۶ماه بعداز انعقاد نکاح فعلی مادر جانشین باشد.
در این حالت، اماره فراش منحصربه پدرحکمی است وطفل به ملحق می‌گردد.
فرض سوم: تولد طفل ازتاریخ فراکاشتن گامت یا جنین دررحم مادرجانشین و نزدیکی مادر جانشین با شوهرش (لزومی به اثبات وقوع نزدیکی نسبت) درمدت ملحوظ دراماره قرارگیرد.در این صورت اماره فراش درمورد هردونفرقابل اجراست واجرای آن درباره یکی معارض با دیگری است.
دراینجا برخلاف حالت تجردمادر جانشین که درآن یک خانواده موجود بود (خانواده والدین حکمی)، دوخانواده وجود دارد؛ فلذا درحالت تزاحم اجرای اماره فراش درمورد شوهرمادر جانشین وپدرحکمی، نمی توان ازراه حل اختیاری ماده ۱۱۶۰ق.م. استفاده کرد.
البته، این فرض درموردی است که نتوان انتساب طفل رابه وسیله آزمایش خون یا آزمایش ژنتیکی DNA نسبت به یکی از دونفر (شوهرمادرجانشین یا پدرحکمی) نفی کردویا اینکه پدرحکمی به دلیلی اماره فراش شوهر مادرجانشین را از اعتبار بیندازد؛ مثل اینکه پدرحکمی ثابت کند از لحاظ احتساب حداقل و حداکثر مدت حمل به سبب غیبت، مسافرت، حبس و بستری بودن در بیمارستان و نظایرآن هم بستری بین مادرجانشین و شوهرش در زمان مذکور متعذر بوده ودرنتیجه اماره فراش مادرجانشین را از اعتبار بیندازد و یا پدر حکمی با دلایل دیگر نسب خود را نسبت به طفل ثابت کند؛ در این حالت،برای رفع تزاحم می توان از قاعده قرعه «القرعه لکل امرمشکل» استفاده کرد.
همچنان که توسل به قرعه درمواردی که ادله اثبات نسب وجودندارد، در روایات بسیاری وارد شده است. سلیمان از حضرت امام صادق (ع) روایت کرده‌است که امیرالمومنین علی(ع) درموردی که سه مردبازنی دریک طهر نزدیکی کرده‌اند(این عمل درزمان جاهلیت و قبل از ظهور اسلام بوده است) قضاوت کرده‌است که الحاق ولد به قرعه متوسل شده است. بدین نحو که فرزند را ملحق به مردی دانسته که قرعه به اواصابت کرده وآن مرد را ملزم به تأدیه دوثلث دیه به دو مرد دیگرنموده است.[۵۳]
گفتار دوم : مادر کودک ناشی از اهدای جنین (نسب مادری)
در مورد تشخیص مادری در مسئله اهدای جنین نظرات متفاوت با استناد به دلایل مختلفی مطرح شده که در ادامه بحث به آن ها خواهیم پرداخت.
بند یکم :نظر اول – ملاک انتساب فرزند به مادر زاییدن است.
یعنی در حقیقت مادر واقعی، مادر صاحب رحم است. پیروان این نظریه برآنند که در زمان نزول آیات و صدور روایات مردم به اطلاعات جدید پزشکی که کودک، حامل لقاح اسپرم و تخمک است آگاهی نداشتند و رحم زن را ظرف رشد جنین می پنداشتند، و با وجود این، زن صاحب رحم را مادر می‌دانستند. این نشان می‌دهد که مبنای داوری آن ها زاییدن بود؛ یعنی زنی که کودک را زایمان می کرد، او را مادر می‌دانستند و قانون‌گذار اسلام نیز این عرف را تحت شرایطی امضا کرد.
و در تأیید همین نظر برخی از فقها معتقدند مادر قانونی طفل حاصل از این فرایند، کسی جز زنی که جنین در رحم او رشد و پرورش یافته و پس از سپری شدن دوران بارداری، او را به دنیا آورده نمی باشد[۵۴].
