کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

بند۱. قصد تقلب واقعی
همان گونه قانون U.S.C 11 در ماده ۵۴۸ بند ۱ قسمت (الف) و قانون U.F.T.A در بند (الف) ماده ۴ که تقریباً با بیان و حتی با عباراتی بعضاً یکسان مقرر می کنند؛ اگر شخص بدهکار معاملاتی که با قصد واقعی^[۱۱۷] فریب (طلبکاران) و یا تأخیر در پرداخت (دیون) یا پنهان نمودن (اموال) منعقد نماید جزء معاملات متقلبانه محسوب می شود که از لحاظ قانونی این معاملات متقلبانه محسوب شده و امکان اقدام قانونی در برابر آن حاصل می گردد . تعیین قصد واقعی بدهکار در انجام انتقال مستلزم بررسی نیت درونی او می باشد و اینکه طرف مقابل معامله دارای چه قصد و انگیزه بوده است در این قسمت واجد اهمییت نمی باشد و همان گونه که از مواد اخیر الذکر قانونی بر می آید برخلاف ادامه ی مواد مذکور در تعییین اینکه اقدام صورت گرفته متقلبانه می باشد توانایی مالی بدهکار و یا نامتناسب بودن عوض دریافتی به طور مستقیم در مورد لحاظ واقع نمی شود . آنچه در اینجا لازم به یاد آوری می باشد این است که قصد فریب وتقلب به طلبکارن جهت بلااثر کردن معامله لازم نیست بلکه آنچه در قصد واقعی باید لحاظ شود احراز این نکته است که قصد بدهکار پنهان کردن ، ایجاد نمودن تأخیر در پرداخت دین به طلبکاران است .البته این امر نیز به ندرت محقق می شود که دلیل و مدرکی وجود داشته باشد که بیان گر قصد واقعی بدهکار باشد ^[۱۱۸].در هر حال صرف نظر از موضوع اثبات قانون این مورد را پیش بینی نموده که بر مصادیق تطبیق گردد. با توجه به اینکه در بسیاری از موارد احراز و اثبات قصد واقعی بدهکار در معاملاتی که انجام می دهد بویژه با فاصله ی زمانی که معمولاً بین نقل و انتقال و اقدام قانونی وجود دارد ، به دشواری امکان پذیر است بدین ترتیب همان طور که در مباحث قبل اشاره شد دکترین مربوط به این دسته از نقل وانتقال ها علاوه بر قصد واقعی با توسعه ی مبناء آن معاملاتی را که تنها نشانه هایی از اقدام متقلبانه داشتند را وارد قلمرو چنین مبادلاتی نمود. قلمرو نقل و انتقال های متقلبانه بر اساس قصد تقلب واقعی فراتر از معاملاتی است که با قصد پنهان کردن اموال یا تأخیر در پرداخت دین انجام می دهد اگرچه در مواردی اثبات قصد باطنی بر تقلب به سهولت امکان پذیر است همانند موردی که شرکت به قصد بدون پشتوانه قراردادن طلبکاران اقدام به تقسیم سهام بین طلبکاران نماید هر چند که در این مورد نیز اثبات قصد باطنی چندان واجد اهمییت نیست چرا که با توجه به بدهکار بودن شرکت نمی توان تصور کرد که چنین اقدامی با هدفی اقتصادی در جهت فعالیت های شرکت صورت گرفته است ولی این امر همیشه از لحاظ قانونی به سهولت قابل اثبات نیست لذا قانون برخی نشانه ها و معیار هایی را مقرر کرده که تنها به صرف احراز این موارد می توان حکم بر متقلبانه بودن نقل وانتقال صورت گرفته داد بدون اینکه مشکلات اثبات قصد باطنی بدهکار لزومی داشته باشد در همین راستا بند ۲ ماده ی ۴ U.F.T.A برخی معیار هایی را مورد تصریح قرار می دهد که از جمله ی این معاملات نقل و انتقال هایی که بدهکار با اعضای خانواده یا اشخاص وابسته (مانند معامله با سهام داران شرکت) صورت می گیرد ، نقل و انتقال هایی که با وجود آن تصرف وکنترل مورد معامله در تصرف بدهکار باقی می ماند ، یا بعد از تحقق معامله ی مذکور لغو می گردد ، انتقال هایی که شامل حقوق و دارایی اساسی بدهکار می شود یا معاملاتی که خارج از جریان عادی فعالیت تجاری توسط بدهکار تشکیل می شود و… هر چند که این معاملات به طور صحیح منعقد شوند و طرفین و بویژه بدهکار قصد تقلب نداشته باشد با احراز یکی از این موارد یا مواردی مشابه از لحاظ قانونی معاملات منعقده با اقدام قانونی بلا اثر می شوند.در واقع در اثبات معاملات متقلبانه خواهان از مزیتی در ادله ی استنادی مهره می گیرد و آن استناد به اماره های وقوع تقلب است اثبات قصد واقعی صرفاً در بحث نظری سهولت دارد و در عمل جون لازمه ی ورود به ذهن انتقال دهنده است مشکل تر از آچه در گفتار می باشد به همین جهت هم اماره های متقلبانه توسط قانون گذار و در عمل توسط دادگاه ها رواج پیدا کرد این امارات ابزاری ساده به شمار می آیند برای اثبات آچه که در ذهن بدهکار وجود دارد.^[۱۱۹]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

بند۲. قصد تقلب صوری
قانون U.S.C 11 در ماده ۵۴۸ بند ۱ قسمت (ب) و قانون U.F.T.A در بند (ب) ماده ۴ که مقررمی کنند شخصی که در وضعیت نا بسامان مالی قرار دارد یا به عبارت دیگر عاجز از پرداخت دیون خود می باشد چنانچه معاملات و تعهداتی با ارزشی کمتر از ارزش عرفی منعقد کند، معاملات با چنین ویژگی نیز متقلبانه محسوب می شوند. در قصد صوری نیز باید تذکر داد که اغلب نابسامانی مالی هست تا اشخاص را مجبور به برخی نقل وانتقال ها می نماید که در چنین شرایطی غالباً اموال کمتر از قیمت واقعی و متعارفشان منتقل می شوند.^[۱۲۰]
انتقال توسط شخص عاجز از پرداخت به قیمتی کمتر از ارزش متعارف معیاری است که می تواند تعداد زیادی از مواردی را در بر بگیرد که شخص در واقع در برابر آنچه واگذار می کند عوض ناچیزی را در یافت می کند یا در مواردی اصلا ً دریافت نمی کند مصادق سنتی چنین نقل وانتقالی هبه می باشد . باید توجه داشت که اِعمال احکام مربوط در این مورد برای اشخاص حقوقی نیز همانند اشخاص حقیقی است اما می تواند صورت متفاوتی داشته باشد به این نحو که شرکت اموال خود را با وجود عجز از پرداخت دین از طریق تقسیم سود ، باز خرید سهام و اشکال دیگری که در شرکت ها متداول است به سهام داران انتقال دهد که چون این امر در پایین آوردن میزان دارائی شرکت که نهایتاً با وضعیت موجود بایستی در دسترس طلبکاران قرار بگیرد موثر است متقلبانه محسوب خواهد شد چرا که این اقدام ها عوض ارزشمندی را عاید شرکت نکرده است .
با توجه به بند (الف) ماده ی ۵ قانون U.F.T.A و قسمت (ب) بند ۱ ماده ی ۵۴۸ قانون U.S.C.11 مقرر می کنند که یک بدهکار تا زمانی که دچار عجز از پرداخت نشده می تواند هر گونه که بخواهد با اموال خود رفتار کند اما در صورتی که عاجز از پرداخت دیون خویش باشد نمی تواند تعهدی را قبول یا اموالی از دارایی خود را انتقال دهد وحتی اگر عاجز از پرداخت نبوده و در نتیجه ی انعقاد چنین معامله ای عاجز شود از انجام معامله ممنوع است معیار عجز از پرداخت مبتنی بر این قاعده است که میزان مسئولیت ها بیشتر از میزان دارائی های مثبت باشد. اینکه بدهکار در آستانه ی اقدامات متقلبانه عاجز از پرداخت می باشد مسأله ای واجد اهمییت است که باید بررسی شود بند ۳۲ ماده ی ۱۰۱ قانون U.S.C.11 همان طور که قبلاً هم اشاره شد تعریف سنتی را از عجز از پرداخت ارائه داده در خصوص تعیین این موضوع نیز وضعیت دارایی ها ومسئولیت های بدهکار با لحاظ ارزش متعارف آنها در زمان انتقال سنجیده می شود و نه در زمان فعلی ^[۱۲۱] برای روشن شدن این مطلب موردی را فرض کنید که درآن شرکتی به طور انحصاری در زمینه ی حفر و اکتشاف نفت فعالیت می کند و در ضمن طلبکارانی نیز دارد ؛ با این وجود سود هایی هم بین سهام داران تقسیم می کند و در عین حال برای پرداخت دیون و کسب درآمد قراردادی به ارزش ۱۰۰ میلیون در مورد اقدام به حفر ۱۰ حلقه چاه نیز منعقد می کند (با این شرط که در صورت عدم به نتیجه نرسیدن ۷۰ در صد مبلغ قرارداد را برگرداند) ولی بعد از یک سال حفاری هیچ کدام از حلقه های چاه به نفت نمی رسد بدین ترتیب این مسئله مطرح می شود که آیا طلبکاران شرکت می توانند اعتراض نمایند که تقسیم سود بین سهامدارن در حالی بوده که شرکت عاجز از پرداخت بدهی خود بوده است ؟ همان گونه که اشاره شد برای تعییین این که بدهکار عاجز از پرداخت بوده است بستگی به وضعیتی و زمانی دارد که در آن عمل صورت گرفته است و اتفاقات بعدی لزوماً نباید در تصمیم موثر شود در این مورد نیز تقسیم سود در زمانی محقق شده که شرکت قراردادی را منعقد نموده که برای شرکت بسیار سودمند بوده است و صرفاً به خاطر اینکه به نتیجه ی مطلوب نرسیده سود مد نظر به متعهد نرسیده است لذا نمی شود شرکت را متهم به انعقاد معامله متقلبانه نمود .علاوه بر این در توجه به زمان انعقاد معامله هم باید این لحاظ شود که این انتقال و تعهد در زمره ی معاملات متداول بازاری قرار داشته یا نه به عبارت دیگر اینکه باید تعیین شود که بین تعهدات و منافع ناشی از آن تعادل وجود داشته است؛ که در نتیجه قرارداد حاصله ، مصون از هر گونه ایراد خواهد بود حتی اگر معلوم شود منافع مورد نظر حاصل نمی گردد. البته باید توجه داشته که صرف عاجز نبودن بدهکار بدین معنی نخواهد بود که امکان تحقق انعقاد معاملات متقلبانه وجود توسط وی وجود ندارد به طوری که حتی بدهکار می تواند با وضعیت مالی مطلوبی که دارد نقل وانتقال هایی را انجام دهد که مغایر با نفع طلبکاران باشد^[۱۲۲] به گونه ای که برای مثال اگر میزان دارائی و بدهی شخص متوازن باشد ولی چنین شخصی بخواهد دارایی خود را به تجارتی وارد کند که ریسک بالایی دارد و احتمال زیان در آن زیاد می باشد این امر به این نتیجه منتج خواهد شد که شانس باز پرداخت طلبکاران نیز کمتر بشود ولی با این وجود در احراز معیار عاجز بودن بدهکار نگرانی طلبکاران در مورد دارائی شخص بدهکار و شانس آنها در رسیدن به طلبشان مورد توجه قرار نمی گیرد لذا اگر طلبکاری بخواهد به نقل و انتقالی اعتراض داشته باشد باید مغایرت ارزش معامله ای را که توسط بدهکار منعقد شده با وضعیت دارائی او را ثابت کند.
آنچه در مورد ارزش متعارف باید گفت این است که در چنین نقل وانتقال هایی معمولا ً شخص اموالی را که دارای ارزش معین نیستند را با اموالی مانند وجه نقد، اوراق بهادار و … که دارای ارزش معین هستند معاوضه می کند به همین دلیل هم در مورد مفهومی که برای ارزش متعارف وجود دارد باید تفسیر منطقی لحاظ گردد تا از این طریق قلمرو شمول قانون راجع به نقل وانتقال های متقلبانه بیش از حد گسترش پیدا نکند . یکی از مواردی می توان به به نا متعارف بودن ارزش معامله پی برد این است که توجه به وضعیت خریدار و در کل طرف معامله است به دین تریب که آیا وی توانایی و حتی تمایل به پرداخت ثمن متناسب دارد یا نه
۳-۱-۴. وضعیت قانونی نقل و انتقالات متقلبانه
این نوع از معاملات هر چند به ترتیبی که گفته شد ممکن است به ضرر طلبکاران باشد ولی با این وجود از لحاظ حقوقی باطل محسوب نمی گردد هر چند این نظر نیز وجود دارد که در مورد قرارداد هایی که عوض معامله در آنها وجود ندارد یا ناچیز است و به اصطلاح متقلبانه محسوب می گردند دیگر نیازی به اینکه مورد به مورد بررسی شود که تقلب در آنها وجود دارد یا نه ، صرف نظر از اینکه در بیشتر چنین قرارداد هایی نیز قصد تقلب وجود ندارد بهتر است که از اساس باطل تلقی گردد^[۱۲۳] در هر حال به موجب ماده ۵۴۸ قانون ورشکستگی U.S.C 11 این نوع معاملات قابل ابطال هستند منظور از قابل ابطال بودن نیز بازگرداندن عنوان مالکیت اموال منتقل شده است ^[۱۲۴] بدین ترتیب با وجود شرایط قانونی و اقدام به موقع چنین معاملاتی باطل شوند همان طور که اشاره شد باید اقدام قانونی جهت بلا اثر کردن نقل وانتقال مورد نظر حتی با استدال متقلبانه بودن بایستی در قلمرو قانونی و مهلت مقرر انجام شود در همین رابطه قانون فوق الذکر مقرر می کند که هر گونه اقامه ی دعوی می تواند تا دو سال قبل از زمان درخواست ورشکستگی قابل رسیدگی باشد در واقع تنها نسبت به قراردادهای متقلبانه که در طول دو سال قبل از زمان ورشکسته اعلام شدن بدهکار منعقد شده باشند با احراز سایر شرایط امکان صدور حکم ابطال وجود دارد . هر چند حکم قابلیت ابطال نسبت به نقل وانتقالاتی که به اصطلاح متقلبانه محسوب می شوند وجود دارد ولی با این وجود این حکم بدون استثناء نیز نمی باشد و خود قانون مواردی را پیش بینی نموده که با اثبات آن می توان از ترتب اثر قانونی مذکور ممانعت شود از جمله ی این موارد اینکه شخص منتقل الیه اثبات نماید ارزش متناسب با مورد انتقال راپرداخت کرده و اینکه با حسن نیت مبادرت به چنین نقل وانتقالی نموده است.^[۱۲۵] اثبات حسن نیت و یا اثبات پرداخت ارزش متعارف می تواند به سهولت از ابطال معامله جلوگیری کند ولو اینکه بدهکار با فقدان حسن نیت مبادرت به انجام معامله نموده باشد حتی اگر در معامله اول منتقل الیه نیز سوء نیت داشته باشد و بعداً به شخص دیگری که با حسن نیت عمل کرده مورد معامله را واگذار کند معامله قابل ابطال نخواهد بود^[۱۲۶] به نظر می سد که منتقل الیه مشکل چندانی در اثبات حسن نیت نداشته باشد و لذا باید بتواند مدرکی اراده بدهد که قیمت متناسبی را پرداخته چرا که شخص منتقل و الیه نمی تواند از آنچه در ذهن طرف مقابل او وجود دارد دارد آگاهی و اطلاع داشته باشد و در مورد انگیزه وذهنیت خود وی نیز حقوق تجارت قاعده و قلمرویی را ارائه داده به این ترتیب که هر کس انگیزه قلبی و فکری در فریب دان نداشته باشد شخص با حسن نیت محسوب خواهد شد . در واقع اگر شخص بدون اطلاع از تقلب شخص متقابل اقدام به معامله کرده باشد این امر می تواند دلیلی بر توجیه حسن نیت او باشد . در این صورت ملاک تشخیص حسن نیت امر حکمی و غیر ملموس است ولی در نظریات جدید ملاکی که بیشتر برای تعیین حسن نیت مورد پذیرش قرار می گیرد ملاک عینی و ملموس می باشد چرا که اگر ملاک غیر ملموس و شخصی بکار گرفته شود این مشکل مطرح می شود که احراز آنچه در ذهن طرف معامله می گذرد بایستی مورد تعیین وقضاوت قرار بگیرد که این از لحاظ اثباتی نیز امری پیچیده خواهد بود زیرا آنچه در ذهن و باطن شخص می گذرد باید مورد اثبات قرار بگیرد بویژه اینکه در اکثر موارد شخص از قصد تقلب طرف بدهکار هم اطلاعی ندارد که این نیز منجر به از بین رفتن حقوق او خواهد شد مخصوصاً وقتی که این شخص نیز به دنبال این امر باشد که اگر امری نادرست در معامله باشد وارد چنین قراردادی نشود ^[۱۲۷]، در واقع زمانی که طرف قرارداد -با حسن نیت وارد معامله با بدهکار شده باشد.
در سابق عدم امکان تعیین وجود یا عدم وجود حسن نیت که مستلزم بررسی نامحدود انگیزه طرفین بود منجر به این شد که در مورد احراز حسن نیت فقط به عدم اطلاع طرف مقابل تأکید شود ^[۱۲۸]. البته امروزه دادگاه ها به طور معمول ترکیبی از معیار های حکمی وموضوعی را در مورد وجود حسن نیت در اشخاص بکار می برند اما معیار مناسب با توجه به متفاوت بودن افراد استفاده از معیار و ملاک شخص متعارف است ^[۱۲۹]. چرا که هر شخص باید با احتیاط بوده و از اقدام فوری ،با توجه به شیوه های جدیدی که متقلبانه محسوب می شوند، خودداری کند بخصوص که با توجه به ماهیت اقدامات متقلبانه که به طور آشکار بکار گرفته نمی شوند و معمولاً سعی بر پنهان داشتن چنین اقداماتی وجود دارد ولی این امر بدین معنا نخواهد بود که شخص حتماً باید تمام اقدامات متقلبانه را تشخیص داه و بر اساس آن اقدام کند مخصوصاً که در سالهای اخیر انواع معاملات و شیوه های تجاری بوجود آمده و هر کدام نظام خاص و متعاقباً روش های متقلبانه ی خاصی را با توجه به نقص هایی که در مقررات مربوط به آنها دارند ، بدنبال دارد . لذا بسیار مشکل خواهد بود که انتظار داشته باشیم طرف چنین معاملاتی از این شیوه های متقلبانه که ممکن است علیه او مورد استفاده قرار بگیرد آگاه باشد و اقدامی موثر در برابر ان انجام دهد لذا همان طور که گفته شد بهترین شیوه اتخاذ نمودن اقدام متحاطانه در انجام معاملات و سرمایه گذاری ها می باشد .^[۱۳۰] در هر حال همان طور که بحث شد با احراز این موارد یعنی پرداخت متناسب عوض معاملاتی و با حسن نیت بودن طرف معامله اشخاص ذی نفع نمی توانند اقدامی علیه این نقل وانتقال انجام دهند و معامله همچنان به قوت خود باقی خواهد ماند.البته دفاعیاتی که مانع قابلیت ابطال شدن انتقال می گردد منحصر در موارد فوق نیست استدلاتی مانند انتقال اموال بدون منفعت ^[۱۳۱] که شامل تعریف اصل انتقال نمی شود همچنین انتقال اموالی که جزء مستثنیات دین محسوب می شود نیز چون شامل آنچه که طلبکاران از آن سهم دریافت می کنند نمی شود ^[۱۳۲]لذا با اثبات این موارد نمی تواند معاملات مربوط به آنها ابطال گردد.
۳-۱-۵. اشخاص مرتبط با دعوی نقل وانتقالات متقلبانه
بر اساس صدر ماده ۵۴۸ قانون U.S.C 11 شخص مدیر تصفیه به عنوان مسول طرح دعوی در رابطه نقل وانتقال هایی است که متقلبانه محسوب می شوند ودر طول دو سال قبل از درخواست اعلام ورشکستگی از سوی بدهکار تحقق یافته اند . ولی همان طور که در مباحث قبلی هم اشاره کردیم این امر نافی اقدام خود بدهکار در اقامه ی دعوی در مواردی از ورشکستگی که مدیریت اموال ورشکسته بر عهده ی خود بدهکار قرار می گیرد ؛ نمی باشد. شاید یکی از پیچیده ترین قسمت های مربوط به این دعاوی تعیین شخصی است که علیه او باید اقامه ی دعوا جهت بازگرداندن اموال صورت بگیرد برای نمونه شخصی را فرض کنید که کالایی را به قیمت یک میلیون خریداری کرده و صرفاً بدون اینکه خودش کالا را دریافت کند ثمن توافق شده ی آن را نیز پرداخت می نماید و از فروشنده می خواهد تا کالا را به خانه ی والدین او (والدین خریدار) ارسال کند در این مورد خریدار هزینه را پرداخته بدون اینکه از فروشنده عوض را دریافت کند و عوض نیز به والدین خریدار منتقل شده است ^[۱۳۳]. حال اگر علیه والدین خریدار اقامه دعوا صورت بگیرد آیا والدین او می توانند استدلال کنند که چون بدهکار کالا را در مالکیت خود نداشته لذا طلبکاران نیز حقی نسبت به آن پیدا نمی کنند ؟ بر اساس یک نظر تنها معامله ی بین خریدار و فروشنده ی کالا می تواند مورد خدشه قرار بگیرد چون خریدار در إزاء پولی که پرداخت کرده عوضی از فروشنده دریافت نکرده است و لذا باید علیه فروشنده جهت برگرداندن دارائی بدهکار اقامه ی دعوا صورت بگیرد .اما نکته ی که در این نظر مورد توجه واقع نشده این می باشد که در اینجا دو نقل وانتقال در راستای هم انجام پذیرفته یک معامله ی بین خریدار و فروشنده و متعاقب آن معامله ای که بین خریدار و الدین او واقع شده است ؛ که ماهیت این دو معامله متفاوت هستند و اقامه ی دعوا به جهت متقلبانه بودن نقل و انتقال های صورت گرفته بایستی به طرفیت والدین خریدار و نه علیه فروشنده صورت بگیرد ^[۱۳۴]. در واقع مسئله ی اصلی در این بحث ناشی از نقل وانتقال هایی می شود که چندین طرف با آن در گیر می شوند و مسئله ی مهم دیگر در این زمینه تعیین این نکته می باشد که کدام یک از طرفین با حسن نیت یا بدون حسن نیت اقدام کرده است تا آثار مربوط به آن اقدام بار شود با توجه به مطالبی که در بحث قبلی بدان اشاره شد در هر حال ماده ی ۵۵۰ قانون ورشکستگی U.S.C 11 به مدیر تصفیه این اختیار را داده که تا قیمت یا اصل مالی را که به نحو متقلبانه واگذار شده به با اقامه ی دعوا علیه منتقل الیه به دارایی ورشکستگی برگرداند.
گفتار دوم :پرداخت مقدمانه ی دین
۳-۲-۱.ماهیت پرداخت مقدمانه ی دین
وقتی یک تجارت سالم دچار بحران مالی شود و نهایتاً ورشکست اعلام گردد معمولاً پروسه ای تدریجی وطولانی است. حقوق ورشکستگی نیز در این رابطه مقرراتی پیش بینی کرده است تا ازدست یابی ناعادلانه ی برخی ازطلبکاران به اموال بدهکار در زمانی که وضعیت نابسامانی دارد جلوگیری شود یکی از این مقررات قواعد مربوط به جلوگیری طلبکاران از دریافت هایی است ^[۱۳۵]که در شرف ورشکستگی از بدهکار به نحوی به آنها انتقال پیدا می کند ؛ که در غیر این صورت اصل مربوط به برخورداری سهم برابر از اموال ورشکسته را نقض می گردد . به طور کلی تقدم در پرداخت زمانی محقق می گردد که بدهکاری با انتخاب و ترجیح یک یا چند تن از طلبکاران که در وضعیت یکسانی قرار دارند اقدام به پرداخت بدهی خویش به او می کند در حالی که در شرف ورشکستگی قرار دارد ^[۱۳۶]پرداخت مقدمانه ی دین هر چند از لحاظ مبنایی ریشه در نقل وانتقال های متقلبانه دارد اما در حقوق آمریکا شرایط خاصی را پیدا کرده و دیگر اثبات اینکه طرفین قصد تقلب نیز نداشته اند اهمییت خود را از دست داده است و بیشتر در این خصوص به قلمرو زمانی انتقال صورت گرفته در متقلبانه تلقی شدن پرداخت توجه می شود .
در شرایط عادی این امر که بدهکار یکی از طلبکاران را بر سایرین ترجیح داده و طلب او را پرداخت کند در کامن لا منعی ندارد و پرداخت دین همیشه بدین معنا نخواهد بود که این امر قابل تعقیب از لحاظ حقوقی است اثر حکم قانون به عنوان مانعی محسوب می شود تا طلبکارن از رقابت برای وصول تمام طلب خود به هر طریقی اجتناب کنند چرا که عرصه ی ورشکستگی صحنه ی تلاش طلبکاران در جهت رسیدن به اموال ورشکسته است و نهایتاً هر طلبکاری در پی این است که قسمت بیشتری از طلب خود را وصول نماید لذا اگر اجازه داده شود تا طلبکاران دریافت هایی را که در شرف ورشکستگی از سوی شخص بدهکار به آنها پرداخت شده نزد خود نگه دارند در چنین صورتی این رقابت که در نتیجه ی ورشکستگی شروع شده بجای اینکه نتایج و آثار مفید داشته باشد بالعکس منجر به ایجاد تنش بین طلبکاران و بدهکار خواهد شد و نتایج منفی بدنبال خواهد آورد . بدین تریب برای حمایت از حقوق همه ی افراد و جلوگیری از هر گونه پیامد منفی قواعد کارآمدی در این زمینه ضروری است تا وضعیت و افراد را به زمان قبل از ورشکستگی برگرداند ؛ اگرچه این قواعد می تواند در برخی موارد پیچیدگی خاص خود را داشته باشد اما هدفی که در راستای قواعد مربوط به تقدم درپرداخت دین است صریح تر ومتفاوت تر از دیگر نقل و انتقالات متقلبانه است^[۱۳۷].
در کل هدف ماده ۵۴۷ را در ۲ زمینه می توان خلاصه کرد نخست اجرای این مبنای ورشکستگی که توزیع برابری از اموال بدهکار بین طلبکاران و دومین هدف منع طلبکاران از تعقیب غیر عادلانه طلب با توسل به اقدام علیه بدهکار عاجز از پرداخت دیون به زیان سایر طلبکاران.^[۱۳۸]
برگرداندن دینی که به طلبکاران پرداخت شده در حالی که این دین قبلاً هم وجود داشته نوعاً نقل و انتقال متقلبانه محسوب نمی شود چرا که هیچ کدام از معیار های تقلب را یعنی (ناعادلانه بودن یا کمتر قیمت واقعی بودن ) را ندارد و شخص بدهکار دینی را که واقعاً داشته حتی در موعد مقرر سررسید به طلبکار پرداخت نموده است.^[۱۳۹]
آگاهی از تقدم در پرداخت نسبت به طلبکاران فی نفسه تا وقتی که پروسه جمع آوری اموال آغاز نشده ممکن نیست چون عمل پرداخت به یک طلبکار به طور عادی و در طول فعالیت های تجاری به عمل می آید و ماده ی ۵۴۷ U.S.C 11 نیز تنها در پی احراز این نکته است که پرداخت در شرف ورشکستگی بدهکار صورت گرفته باشد که در این صورت قواعد حقوق ورشکستگی نیز داخل در موضوع می گردد بند (ب) ماده مذکور در تعریف تقدم در پرداخت مقرر می کند : انتقالی تقدم در پرداخت محسوب می گردد که بدهکار عاجز از پرداخت دیون خود بوده و در مدت زمان ۹۰ روز قبل از درخواست ورشکستگی دینی را که قبلاً داشته است را پرداخت کند یا به نفع طلبکار آن دین را تسویه کند البته مشروط به اینکه این پرداخت بیشتر از نسبت سهمی باشد که در صورت تقسیم اموال به او مطابق با فصل ۷ ورشکستگی تعلق می گرفت . چنین انتقالی تقدم در پرداخت بوده و از سوی مدیر تصفیه قابل ابطال و برگرداندن است چرا که احتمالاً در زمانی پرداخت شده که بدهکار در وضع نابسامان مالی قرار داشته است و این امر قابل چشم پوشی نمی باشد .
۳-۲-۲.تأثیر روابط نزدیک(خویشاوندی) بر پرداخت دین
در مورد این بحث مربوط به طلبکارانی می باشد که رابطه نزدیک با بدهکار دارند که چون چنین افرادی طبیعتاً نسبت به دیگران بیشتر از جنبه های وضعیت مالی او اطلاع دارند لذا انتقال هایی که در رابطه با پرداختِ طلب چنین افرادی صورت می گیرد تا مدت یکسال مورد سوء ظن می باشد و در نتیجه اگر تا یک سال قبل از در خواست ورشکستگی انتقالی بابت طلب به افرادی که ارتباط نزدیک با بدهکار دارند ، مشروط بر اینکه سایر شرایط که در ادامه بدان ها اشاره می شود وجود داشته باشد، این انتقال نیز به استناد تقدم در پرداخت دین قابل ابطال می باشد . همان گونه که گفته شد این افراد می توانند رابطه خویشاوندی نزدیک با ورشکسته یا از مدیران و اعضاء شرکت بدهکار بوده یا حتی طلبکاری باشد که اعمال کنترل بر دارائی بدهکار دارد بویژه اگر عملاً ثابت شود که چنین افرادی در تصمیم گیری های صورت گرفته به نفع خود و به ضرر سایر طلبکاران نقش داشته اند ^[۱۴۰].
نکته ای در این خصوص حائز اهمییت می باشد عبارت از این امر می باشد که چون مدت دوازده ماه (یک سال) امکان اقدام علیه نزدیکان ورشکسته وجود دارد ولی با این وجود برخلاف ۹۰ روز مذکور برای مازاد بر این مدت فرض عجز از پرداخت وجود ندارد لذا در چنین مواردی اثبات این نکته که ورشکسته در زمان پرداخت عاجز ازپرداخت بوده بر عهده ی مدیر تصفیه می باشد در حالی که اثبات این امر که بدهکار در طول یک سال قبل از درخواست ، عاجز از پرداخت بوده از جمله امری است که احتمالاً در مقام عمل به راحتی قابل اثبات نمی باشد^[۱۴۱].
چون هرگونه اقدام در جهت وصول دین داخل در ۹۰ روز قبل از درخواست ورشکستگی هرچند بدون اطلاع از در شرف ورشکستگی بودن بدهکار صورت بگیرد قابل ابطال محسوب می شود با این وجود این امر می تواند باعث شود برخی طلبکاران با وصول طلب و اعمال فشار خود برای جلوگیری از ابطال این پرداخت مانع اقدام بدهکار برای درخواست ورشکستگی شوند ؛ توجه به رویه ی قضایی نیز نشانگر شمار زیادی از درخواست هایی است که بعد از گذشت ۹۰ روز از زمان پرداخت دیون سنگین به طلبکاران صورت گرفته است و این به نظر نمی رسد با هدف قانون مطابق باشد، در هر حال این ایرادی است که باید مورد توجه قراربگیرد تا در اصلاحات بعدی قانون لحاظ شود.
۳-۲-۳. چگونگی نحوه ی پرداخت دین
نکته ی دیگری که باید در این مورد لحاظ شود در خصوص نحوه ی پرداخت است به گونه ای که صرفاً پرداخت پول نقد تقدم در پرداخت محسوب نمی شود بلکه اگر بدهکار به نفع طلبکاری قبل درخواست ورشکستگی مالی را به عنوان وثیقه بدهد تقدم در پرداخت تحقق می یابد بنابراین مدیر تصفیه نهایتاً می تواند با بهره گرفتن از اختیار موجود در ماده ی ۵۴۷ قانون فوق الذکر این انتقال را بلاثر نماید ومال پرداخت شده را به دارائی ورشکسته برگرداند . مسأله ی بعدی در این خصوص مربوط به پرداخت دین با چک می باشد بدین توضیح که فرض کنید بدهکار در مدت قبل از قلمرو زمانی مربوط به پرداخت مقدمانه ی دین (یعنی ۹۰ روز و در مواردی یک سال ) چکی را صادر کرده و شخص دارنده در قلمرو زمانی قانونی مذکور در تاریخ سر رسید چک اقدام به وصول آن نموده است حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا این پرداخت نیز شامل حکم کلی مربوط به پرداخت مقدمانه ی دین خواهد شد یا نه ؟ تاریخ انتقال ابتدا عقیده بر این بود که همزمان با صدور چک است ولی اکنون دادگاه های ورشکستگی با رد نظر پیشین بر این نظر تأکید دارند که تاریخ انتقال همزمان با وصول چک در سرسید از بانک می باشد ^[۱۴۲] که نهایتاً پاسخ در این خصوص را دادگاه عالی ایالات متحده با توجه به این نکته ارائه داده که چون هدف در ماده ی ۵۴۷ تعقیب پرداخت هایی است که با توجه به شرایط این ماده محقق گردیده و با لحاظ اینکه انتقال مبلغ پرداخت شده بوسیله ی چک در تاریخ سر رسید از بانک محقق می شود و نه در تاریخ صدور چک لذا با وجود سایر شرایط قانونی چنین پرداختی نیز شامل حکم مذکور در ماده ۵۴۷ خواهد گردید و به صرف اینکه چک در تاریخ مقدم تری به دارنده تحویل گردیده مانعی جهت شمول حکم قانونی نخواهد بود .^[۱۴۳]
در کل باید توجه داشت که برای شامل شدن حکم ماده مورد بحث به عنوان مصداقی از آن نسبت به انتقال صورت گرفته بایستی این انتقال به نحوی باشد که به عنوان پرداخت هم صدق نماید برای مثال اگر یک جایگاه سوخت از عرضه کننده ی مواد نفتی برای یک فصل خرید بکند و تمام پول آن را پرداخت نماید و این عرضه کننده طبق برنامه ی زمانی محموله های سوخت را تحویل بدهد و در عین حال درخواست ورشکستگی نیز بدهد مدیر تصفیه این شرکت عرضه کننده نمی تواند تحویل محموله های سوخت را به عنوان تقدم در پرداخت محسوب نماید و جهت بلا اثر کردن آنها اقدام دهد . در چنین مواردی هر چند انتقال به طلبکار در حالت عجز تحقق یافته ولی چون مبلغ آن قبلاً دریافت شده است مثل این می باشد که کالای طلبکار در نزد بدهکار بوده و اکنون تحویل می دهد لذا به چنین موردی پرداخت دین صدق نمی کند ؛
این امر از بند (ب) ماده ی ۵۴۷ U.S.C 11 پیش بینی شده که : مالی که توسط طلبکار اخذ می گردد باید متعلق به خود بدهکار باشد تا شامل حکم مذکور در این ماده شود لذا دریافت اموالی که متعلق خود طلبکار می باشد و صرفاً آن را تحویل می گیرد جزء پرداخت مقدمانه دین قرار نمی گیرد. علت این امر به این استدلال می باشد که هر چند اموال بابت یک حساب قبلی داخل در بازه ی زمانی ۹۰ روز قبل از ورشکستگی و در حالی صورت گرفته که شخص بدهکار عاجز از پرداخت دیون خود بوده اما اگر به مسئله دقیق توجه کنیم پاسخ روشن خواهد شد به این ترتیب که اگر مال پرداخت نمی شد بعداً چه وضعیتی پیش می آمد نکته ی اصلی این است که بر اساس قسمت ۱ بند(الف) ماده ی ۵۴۱ U.S.C 11 این مال جزء دارایی ورشکستگی محسوب نمی گردید و در واقع طلبکاران از ابتدا حقی نسبت به این مال پیدا نمی کردند لذا مدیر تصفیه هم به جهت تقدم در پرداخت نمی تواند این مال را باز گرداند .^[۱۴۴] مدیر تصفیه تنها انتقال هایی را می تواند باطل نماید که اموال متعلق به بدهکار را خارج از دسترس طلبکاران نماید.
۳-۲-۴.شرایط تحقق پرداخت مقدمانه ی دین
به منظور اینکه بتوانیم تعیین کنیم تقدم در پرداخت تحقق پیدا کرده یا نه بایستی به دو سوال اصلی تر در کنار سایر شرایطی که باید باشند پاسخ بدهیم : نخست اینکه دین چه زمانی بوجود آمده ؟ و دومین سوال اینکه چه زمانی پرداخت صورت گرفته است؟ چرا که پرداخت دینی قابل ابطال می باشد که دین قبلاً وجود داشته و در محدوده ی زمانی ۹۰ روز قبل از در خواست ورشکستگی پرداخت شده باشد لذا اگر یکی از این دو امر محقق نشود به دلیل اینکه تقدم در پرداختی محقق نشده لذا انتقال انجام شده حداقل با استناد به این امر قابل ابطال نخواهد بود برای مثال اگر فرد بدهکار برای دریافت خدمات با وجود اینکه در شرف ورشکستگی مبلغی را بپردازد با توجه به اینکه دریافت کننده ی این مبلغ طلبکار قبلی وی نبوده و به عبارت بهتر اکنون بدهکار با پرداخت پول ،طلبکار او نیز شده است لذا این انتقال به جهت نداشتن شرایط مذکور شامل حکم ماده ی ۵۴۷ U.S.C 11 نخواهد شد .
نکته ی دیگر در خصوص تقدم در پرداخت این است که بدهکار باید عاجز از پرداخت کلیه ی دیون خویش باشد علاوه بر مطالبی که در مباحث قبلی در این مورد ذکر شد اگر بدهکار این توانایی را داشته باشد که بدهی تمام طلبکاران را بپردازد مشکلی نیز وجود نخواهد داشت ولی مسئله از اینجا ناشی می گردد که به موجب بند(ف) ماده ی ۵۴۷ بدهکار در مدت ۹۰ روز قبل از درخواست ورشکستگی عاجز از پرداخت دیون خود محسوب می گردد و افراد بدهکار نیز که در چنین شرایطی بَدی درخواست ورشکستگی می دهند اغلب خارج از این مدت ۹۰ روز دچار عجز از پرداخت دیون خود شده اند و در خواست ورشکستگی معمولاً آخرین کاری است که صورت می گیرد و لذا به ندرت منجر به تعقیب قانونی پرداخت هایی می شود که به نحو غیر عادلانه انجام گرفته است .
موضوع دیگر در رابطه با تقدم در پرداخت و قابلیت ابطال آن مطرح است این امر می باشد که اطلاع یا عدم اطلاع از وضعیت نا بسامان بدهکار تأثیری بر قابلیت ابطال پرداخت صورت گرفته ندارد لذا اگر طلبکار با وجود نا آگاهی از عجز بدهکار طلب خود را دریافت کند و بعد از چند روز بدهکار در خواست ورشکستگی نماید قصد و اطلاع طلبکار تأثیری در موضوع ابطال نخواهد داشت علت توجه به این مطلب از این جا ناشی می شود که در قانون ۱۸۹۸ ورشکستگی یکی از شرایط ابطال پرداختِ صورت گرفته آگاهی طلبکار از عاجز بودن بدهکار در زمان پرداخت بود و این آگاهی معیار اصلی در هر گونه اقدام قانونی علیه بدهکار محسوب می گردید حتی بر اساس این قانون اگر طلبکاری اقدام به توقیف مال و وصول بدهی خود از طریف فروش مال توقیفی می نمود این وصول بدهی نیز قابل ابطال محسوب نمی شد و در واقع طلبکاران یا باید برای رسیدن به طلب خود وارد رقابت با سایر طلبکاران می شدند و یا اگر ورود به چنین رقابتی را درست نمی دانستند باید درخواست اعلام ورشکستگی بدهکار را می نمودند تا بدین وسیله مانع سایر طلبکاران در وصول تمام طلب خویش بشوند این دو امری که اعتراض بسیاری از طلبکاران ورشکسته را به دنبال داشت چرا که همواره برخی طلبکاران با اطلاع قبلی از وضعیت بدهکار اقدام می کردند و بعد از آن هر گونه اطلاع خود را انکار می کردند و اثبات برخلاف آن هم جز در معدودی از موارد امری غیرممکنی محسوب می گردید لذا در نهایت امر با توجه به این ایرادات قانون به وضعیت کنونی اصلاح گردید ^[۱۴۵]و آنچه در نهایت در قانون جدید بیشتر برروی آن تمرکز گردید اقدام ناعادلانه ای بود که از سوی طلبکاری می توانست جهت وصول طلب خود صورت بگیرد و به انواع دفاع ها از جمله عدم اطلاع متوسل شود.
نهایتاً باید به این جهت که پرداختی به موجب حکم ماده ی ۵۴۷ U.S.C 11 قابل ابطال محسوب گردد باید شش شرط به طور همزمان وجود داشته باشد ۱) اول اینکه پرداختی صورت گرفته باشد ۲) این پرداخت بابت دینی که قبلاً وجود داشته بوده صورت گرفته باشد ۳) نفعی به هر طریق بجای پرداخت نقدی به طلبکار رسیده باشد(منظور لزومی در پرداخت نقدی نیست مواردی مانند تصفیه حساب هم پرداخت محسوب می شود ). ۴) پرداخت در زمانی تحقق یافته باشد که بدهکار عاجز از پرداخت کلیه دیون خود بوده است ۵) این پرداخت در بازه ی زمانی ۹۰ روز قبل از درخواست ورشکستگی به عمل آمده باشد و در آخر اینکه ۶) این پرداخت میزان دریافتی طلبکار را بیشتر از سهم دریافتی او در فرض تقسیم اموال بدهکار به موجب فصل ۷ قانون ورشکستگی کرده باشد .
۳-۲-۵.برخی استثتائات تقدم در پرداخت
همان طور که مدیر تصفیه مسئولیت اثبات عناصر مربوط به تحقق شرایط تقدم در پرداخت دارد و در مقابل طلبکاران نیز می تواند به برخی دفاعیات در برابر این امر استناد کنند اولین دفاعی که منتقل الیه چنین دعاوی می تواند بدان استناد کند^[۱۴۶] این است که خواهان نتوانسته که تمامی شروط مربوط پرداخت مقدمانه را اثبات نماید بدین ترتیب دعوی در همین جا خاتمه می کند چرا که تقدم در پرداختی محقق نشده .
پرداخت ارزش جدید^[۱۴۷] به بدهکار ( یعنی کالا ،خدمات یا اعتبار جدید و….. ) به موجب قسمت ۲ بند (الف) ماده ی ۵۴۷ یکی از دفاعیاتی است که پرداخت مقدمانه ی دین را توجیه می کند اگر این پرداخت متعاقب ارزش جدید پرداخت گردد بدین ترتیب بعد از اثبات پرداخت مقدمانه ی دین اگر طلبکار کالا یا خدماتی را ثابت کند که به بدهکار ارائه داده ارزش این کالا یا خدمات جایگزین پرداخت دین صورت گرفته می شود و لذا پرداخت صورت گرفته باطل نمی شود چرا که نقص وارده به اموال بدهکار اموال ورشکستگی جبران می گردد که از این قاعده تحت عنوان ( قاعده ی پرداخت متعاقب ) یاد می شود و یکی از بهترین دفاعیاتی است که در این خصوص می تواند بدان استناد شود^{[۱۴۸][۱۴۹]}
دومین دفاعی که اکثراً مورد استناد قرار می گیرد در قسمت ۲ بند (ث) ماده ی ۵۴۷ پیش بینی شده این است که پرداخت در جریان عادی امور تجاری صورت گرفته باشد هدف از برقراری این استثناء این می باشد که در روابط مالی عادی شخص خلل ایجاد نشود تا شرایط جاری خود را ادامه دهد و این امر در راستای هدف کلی قواعد ورشکستگی یعنی بازگرداندن شخص به جریان عادی امور مالی در حالی که پرداخت مقدمانه ی دین برخلاف این قاعده می باشد . پس بر این اساس پرداخت صورت گرفته با اثبات دفاعیه ی مورد اشاره مقدمانه محسوب نمی شود و لذا ضمانت اجرای قانونی شامل آن نمی گردد . برای تعیین اینکه پرداخت در جریان عادی امور بوده دادگاه معیار هایی را لحاظ می کند از جمله روابط معاملاتی قبلی طرفین ، میزان پرداخت ، زمان پرداخت ، شرایط حاکم بر پرداخت صورت گرفته در اغلب موارد نیز روابط قبلی بین طرفین وجود ندارد ولی با این وجود دادگاه ها شرایز توافقی طرفین را در چارچوب جریان عادی امور مورد بررسی قرار می دهند که اگر پرداخت بر اساس توافق اخیری که صورت گرفته باشد لذا دفاع مذکور را قبول می کنند^[۱۵۰]
یکی دیگر از دفاع های موثر در برابر مقدمانه بودن پرداخت که مورد استناد قرار می گیرد عبارت است از اینکه طرفین قصدشان از مبادله صورت گرفته یک معامله ی همزمان باشد که پرداخت نیز در همان موقع صورت گرفته باشد به عبارت بهتر طرفین هر چند در ظاهر امر دین را تسویه کرده اند ولی در واقع یک معامله ای انجام داده اند و این پرداخت و انتقال در قبال آن بوده است و نه پرداخت دین به طور مقدمانه یعنی این شرط که پرداخت در قبال یک بدهی قبلی و پیشین باشد محقق نشده و در این امر تحقق بر روی قصد طرفین می باشد .^[۱۵۱] مبادله ی همزمان که باید مورد به مورد بررسی شود تا تعیین شود که همزمان با پرداخت مبادله محقق شده یا نه و دراین خصوص بایستی قصد طرفین احراز شود و همچنین قصد طرفین به همزمانی این مبادله باشد و صرفاً قصد بر پایه ی ریزی توافق ابتدایی بر یک مبادله کمکی به تحقق این دفاع نمی کند^[۱۵۲]
البته دعاوی مربوط به پرداخت مقدمانه یک استثناء دیگری نیز دارد و آن شمول مرور زمان می باشد به موجب بند (الف) ماده ی ۵۴۶ دعاوی مربوط به پرداخت مقدمانه ی دین بعد از گذشت مدت زمان های ذیل امکان از سر گیری و شروع ندارند ۱) بعد از گذشت ۲ سال از احیاء بدهکار یا بعد از گذشت یک سال از نصب یا انتخاب مدیر تصفیه ۲) بعد از پایان یافتن کامل پرونده ی ورشکستگی^[۱۵۳]
گفتار سوم: بررسی نقل و انتقال ها در حقوق ایران
با بررسی مواد مختلف بحث ورشکستگی اولین موردی که متوجه خواهیم شد آن است که قانون گذار برای انواع معاملاتی که توسط تاجر منعقد شده است تنها با یک حکم تعیین تکلیف نکرده است بلکه بر حسب زمان معامله ماده ی ۴۲۴ و بر حسب نوع معامله ماده ۴۲۳ حکم متفاوتی را بر آن مترتب کرده است بر این اساس مسئال پیرامون این بحث را به ترتیب ذیل بررسی می کنیم :
۳-۳-۱. وضعیت معاملات قبل از توقف
از آنجا که معاملات در این دوره می تواند معوض یا غیر معوض باشد لذا باید توجه کرد که معامله چه نوع معامله ای بوده است چرا که اختلاف زیادی در مورد قابلیت فسخ یا باطل بودن معاملات غیر معوض تاجر در دوره ی قبل از توقف وجود دارد که در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت . اما طبق ماده ی ۲۲۳ قانون مدنی ((هر معامله ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود .)) بر اساس این ماده اصل اولیه در کلیه معاملات و از جمله معاملات تاجر خصوصاً در زمان قبل از توقف اصل صحت می باشد ((چرا که تاجر در این دوران از توقف خود مطلع نبوده ، سوء نیتی در معاملات نداشته و مطابق معمول معاملات خود را با حسن نیت انجام داده است. )) ^[۱۵۴]
بند۱. معاملات معوض
هر چند گفته شد معاملات قبل از توقف اصولاٌ صحیح اند ولی قانون تجارت در ماده ی ۴۲۴ مقرر داشته است «هر گاه در نتیجه ی اقامه ی دعوا از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری ، بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده اند یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود که تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از دین یا برای اضرار به طلبکار ها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است ، آن معامله قابل فسخ است ؛ مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ ، تفاوت قیمت را بپردازد . ….»
همان طور که قبلاٌ هم اشاره کردیم در راستای مبنای قانونی این ماده نیز بر مبنای حفظ حداکثری منافع طلبکاران و حفظ اموال تاجر است برای این که معامله ای طبق ماده قابل فسخ باشد شرایطی باید وجود داشته باشد یعنی قصد فرار از دین یا قصد اضرار به طلب کار ها اما قید دیگری هم برای صدور حکم فسخ لازم است یعنی وجود ضرر بیش از یک چهارم قیمت حین المعامله اما این قید به هر دو شرط قبلی بر می گردد به طوری که معامله ا ی که به قصد فرار از دین است باید متضمن ضرر بیش از یک چهارم حین المعامله هم باشد تا بتوان به استناد این ماده دعوای فسخ مطرح نمود.^[۱۵۵]
مطلب دیگری که در این ماده باید بدان توجه شود معنای قابل فسخ بودن است که برخی حقوق دانان آن را به قابل ابطال ^[۱۵۶] و برخی نیز به عدم نفوذ ^[۱۵۷]تفسیر کرده اند. ولی همان طور که می دانیم وقتی معامله قابل ابطال باشد آثار عقد را از ابتدا از بین خواهد برد و لذا عین و منافع مورد معامله باید مسترد گردد زیرا متعلق انتقال دهنده است ولی ماده ۴۲۵ ق.ت در مقام بیان آنچه که باید مسترد شود تنها عین موضوع معامله را مورد حکم قرار می دهد این امر در مقایسه با ماده ی ۴۲۶ ق.ت بیشتر نمود پیدا می کند چرا که در این ماده با توجه به سوء نیت طرفین قرار داد معامله باطل اعلام شده و استرداد شامل عین و منافع است .(( این عدم بیان قانون گذار بیانگر قبول مالکیت محکوم علیه به منافع مال مزبور می باشد در غیر این صورت وجهی برای بقای منافع در تصرف خریدار نخواهد بود .))^[۱۵۸] برخی نیز استدلال نمودند این عقد با توجه به اصول حقوقی مدنی غیر نافذ است و برای قابل فسخ بودن معامله تعبیر به عدم نفوذ می کنند ^[۱۵۹] عدم صحت چنین برداشتی نیز واضح است چون اولاً عقد قابل فسخ عقدی صحیح و معتبر است و دلیل آن همان طور که قبلاٌ بدان اشاره شد عدم بازگشت منافع به دلیل اعتبار مالکیت منتقل ٌالیه است در حالی که در صورت غیر نافذ بودن وجهی برای این امر باقی نبود . ثانیاً (( باتوجه به اینکه اصاله الظهور حجت است و به موجب آن در مواردی که لفظی معنی خاصی دارد-اگرچه احتمال خلاف ظاهر داده شود - در این گونه موارد اقتضای حجیت اصاله الظهور این است که لفظ بر همان معنای ظاهری حمل می شود و نمی توان آن را به غیر معنای ظاهری حمل کرد مگر اینکه قرینه ای بر خلاف مقتضای اصل وجود داشته باشد))^[۱۶۰] این مطلب را سایر حقوق دانان نیز اشاره نموده اند^[۱۶۱]
بند۲. معاملات غیر معوض
در مورد معاملات تاجر ورشکسته که در دوران قبل از توقف به طور غیر معوض منعقد می شود چون ماده ای صریحی مقرر نشده است درباره ی صحیح یا باطل بودن و یا حتی غیر نافذ بودن آنها نظرات مختلفی ارائه شده است ولی همان طور که قبلاً متذکر شدیم اصل بر صحت معاملات در این دوره است . لذا استناد به قیاس اولویت قابل ابطال و قابل فسخ اعلام کردن معاملات غیر معوض طبق مواد ۴۲۴ق.ت و ماده ی ۴۲۳ق.ت صحیح نمی باشد.اگرچه به ظاهر این نوع معاملات غیر معوض همچون هبه و صلح محاباتی و….به گفته ی برخی صاحب نظران ^[۱۶۲] هیچ نفعی برای تاجر نداشته و حتی از معیار یک چهارم که در ماده ی ۴۲۴ ق.ت آمده بیشتر است و در واقع ضرر ،ناظر به کلِ مال است که از دست تاجر خارج می شود ؛ اما این ظاهر نمی تواند موجبی برای قابل ابطال شدن معالات مذکور باشد چرا که علاوه بر وجود ضرر وجود سوء نیت تاجر یعنی قصد فرار از دین یا قصد اضرار هم باید به اثبات برسد تا حکم ماده به موارد مشابه تسری یابد ^[۱۶۳] برخی نیز طبق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی قائل به صدور حکم فسخ این معاملات هستند ^[۱۶۴] ولی باتوجه به این که لازمه ی شمول این ماده به معاملات غیر معوض اولاً داشتن قصد فرار از دین تاجر است در حالی که در دوران قبل از توقف تاجر فاقد هر گونه سوء نیتی فرض می شود و اصل صحت بر اعمال او جریان دارد ، ثانیاً حکم ماده ی ۲۱۸ سابق قانون مدنی منجر به غیر نافذ شدن عقد است نه قابل فسخ بودن و تفاوت این دو اثر واضح است .))^[۱۶۵]
۳-۳-۲. وضعیت معاملات در حین توقف