چنین برداشت می شود که از نظر اکثریت فقها ربایش افزون بر سهم الشرکه در هر حال سرقت محسوب می شود . حال اگر به حد نصاب قطع برسد سرقت مستوجب حد و در غیر این صورت مستوجب تعزیر است .
فقهای عظام صورت‌های مختلفی را برای این مسئله ترسیم کرده‌اند و حکم هر یک را جداگانه بیان نموده اند . به بیان اینکه تصرف در مال مشترک گاه به قصد سرقت صورت می‌گیرد و گاهی بدون قصد سرقت و به تصور مال خود تحقق می‌یابد .
۱ .اگر تصرف در مال مشترک بدون قصد سرقت و به عنوان مال خود باشد ، مرحوم محقق در شرایع آن را از مصادیق شبهه دانسته و گفته اند : حد ندارد ، خواه به اندازه سهم خود باشد یا بیشتر ، هرچند به مقدار نصاب برسد .[۶۹]
صاحب جواهر گفته اند : در صورتی که به گمان خود به مقدار سهم خودش بردارد و تصورش این باشد که بدون اذن شریک حق افراز سهم خود را دارد ، با این دو فرض حد ندارد ، حتی اگر واقعاً بیش از سهم خودش برداشته و به مقدار نصاب هم رسیده باشد . اما اگر بداند بدون اذن شریک حق تصرف یک‌جانبه در مال را ندارد ، و در این صورت از مال مشترک سرقت کند ، در صورتی که حصه شریک به حد نصاب برسد ، دستش قطع می شود ، زیرا دیگر شبهه ای مطرح نیست و عمومات دلیل سرقت شامل این مورد نیز می شود . [۷۰]
۲ . اگر شریک در مال مشترک به قصد سرقت تصرف کند ، برخی از فقهای عظام از قبیل مرحوم مفید و فخرالمققین به استناد بعضی روایات که سندشان ضعیف است ، فتوا داده‌اند : مطلقاً حد ساقط است ، چه بیش از سهم خودبردارد یابه مقدار سهم خود یا کمتر، زیرا درهر صورت مورد از مصادیق شبهه است .
برخی تفصیل داده‌اند : اگر سرقت از عناوین قصدیه باشد ، اساساً شریک نمی تواند قصد سرقت کند ، زیرا در جزء جزء مال ، خودش نیز مالک است . اما اگر سرقت از عناوین قصدیه نباشد ، باید دید اگر به مقدار سهم خود برداشته ، حد ندارد وگرنه در صورت نصاب حد دارد . [۷۱]
مشهور فقها عقیده دارند : اگر به مقدار سهم خود برداشته ، حد ندارد وگرنه در صورت تحقق نصاب حد دارد .[۷۲]
منشأ اختلاف نظر میان فقها و در میان حقوق دانان ، اولاً اختلاف مبانی علمی است ، ثانیاًً روایاتی است که در این باب وارد شده ، ثالثاً نحوه نگرش به جرم بودن سرقت است . اگر هدف حمایت از مال باشد ، می توان قایل به تفصیل شد ، اما اگر هدف حمایت از نظم اجتماعی باشد ، تصرف در مال مشترک بدون اذن شریک مطلقاً سرقت خواهد بود .
ب: سکوت قانون مجازات اسلامی
قانون جزای ایران در این خصوص ساکت است . تنها در یک مورد رأی دیوان عالی کشور در دسترس می‌باشد . شعبه ششم دیوان عالی کشور در حکم شماره ۱۲۲ مورخ ۲۵/۷/۱۳۲۱ خود چنین می‌گوید : « مداخله احد از شرکا در مال مشترک سرقت نمی باشد » که البته این رأی نیز گنگ و مبهم است و رسایی لازم را ندارد . از جمله اینکه نحوه و میزان مداخله در آن مشخص نگردیده است . اطلاق رأی شامل همه موارد می شود ، جز اینکه به کار بردن واژه «مداخله» به جای ربودن ، نشان می‌دهد که فرض شریک بر برداشتن بیش از سهم خود و یا سرقت مال شریک نیست . موید این برداشت رأی وحدت رویه است که در مورد تخریب مال مشترک صادر شده که با احراز سوء نیت عمل ، جرم تلقی شده است . به موجب رأی وحدت رویه شماره ۱۰-۲۱۷/۱۳۵۵ « ارتکاب اعمال مذکور در ماده ۲۶۲ ق.م.ع در صورتی که مقرون به قصد اضرار یا جلب منافع غیر مجاز با سوء نیت باشد ، قابل تعقیب و مجازات است ، هرچند مالکیت اموال یاد شده ، به طور اشتراک و اشاعه باشد .»
ج : دیدگاه لایحه جدید
در ماده ۲۷۸ لایحه در این خصوص آمده است : « هرگاه شریک یا صاحب حق ، بیش از سهم خود ، سرقت نماید و مازاد بر سهم او به حد نصاب برسد ، مستوجب حد است . »
در این ماده قانون‌گذار نظریه ای را که شرکت در مال را مانع تحقق سرقت نمی شد را نپذیرفته و چنین استدلال نموده است که سرقت مال مشاع بیش از سهم سبب تحقق عنوان سرقت می شود و حسب مورد مستوجب حد می‌گردد ، که خود تأسيس جدیدی است و برای رفع شبهه مالکیت نیز شرط سرقت بیش از سهم را مطرح نموده است لکن یک سوال در این خصوص مطرح می شود و آن اینکه در صورتی که کالاهای طرفین که به صورت مشاع در آمده است از یک جنس (فرضا چای ) لکن از دو نوع مختلف از نظر کیفی و قیمی (فرضا چای ایرانی و خارجی ) باشند وضع چگونه است ؟ زیرا تفکیک آن ها از یکدیگر میسر نیست و از سوی دیگر امکان تعیین سهم آن ها به حسب مالشان ممکن نمی باشد . به نظر حکم مصرح در این ماده این فرض را در بر نمی گیرد و می بایست با توجه به قاعده ( تدرء الحدود بالشبهات) قائل به عدم تحقق حد سرقت شد .[۷۳]
قبول این مسئله که سرقت در اموال مشاع قابل تحق است با نظم جامعه کنونی نیز قابل جمع است چرا که نظم عمومی ایجاب می‌کند که هر امری از مجری قانونی و قاعده مشخص و معین به نتیجه برسد حتی بر مبنای اصول قانون اساسی نیزهیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر قرار دهد و همچنین است که جامعه قانونمند به اشخاص اجازه نمی دهد امور خویش را از طریق غیر قانونی پیش برده و موجب هرج و مرج شود علیهذا این گونه است و شریک مال مشاع نیز حق ندارد راساً در پی تقسیم و برداشتن مال بدون رضایت شریک یا شرکای خود برآید
گفتار سوم : در زمینه حد نصاب در صورت تعدد مباشرین سرقت
وقوع سرقت ممکن است از طریق مباشرت و یا با مشارکت دیگری باشد . به موجب تبصره ۳ماده ۲۱۴ قانون حدود و قصاص سال ۱۳۶۱ :«هرگاه دو یا چند نفر در سرقت مال شریک باشند باید سهم هریک از آن ها به مقدار نصاب برسد. » این تبصره در اصلاحات سال ۱۳۷۵ حذف شده است و قانون مجازات اسلامی فعلی در خصوص مجازات شریک در جرم سرقت مستوجب حد ، ساکت است . قانون‌گذار مجددا این ماده را در لایحه جدید مجازات اسلامی و در ماده ۲۷۶ آورده است .
الف : دیدگاه های فقهی
بحث از لزوم به حد نصاب رسیدن سهم هر یک از سارقین یا ، برعکس ، کفایت به حد نصاب رسیدن کل ارزش مال مسروقه صرف نظر از تعداد سارقین تنها در صورتی پیش می اید که دو یا چند نفر یک مال را به مساعدت هم از حرز خارج کنند ، مثلاً یخچال سنگینی را با مشارکت هم به بیرون خانه بیاورند ، والا ، اگر هریک از سارقین مالی را از حرز خارج کند ، میزان مسئولیت وی از نظر مستحق حد یا تعزیر بودن با توجه به قیمت همان مال تعیین خواهد شد ، که این نظر مورد قبول شافعی و مالک بن انس نیز قرار گرفته است . لیکن ابوحنیفه معتقد است که در چنین صورتی مجموع قیمت اموال ربوده شده به تعداد سارقین تقسیم می شود ، پس هرگاه سهم هریک به حد نصاب برسد سارقین مستحق حد والاّ مستحق تعزیر خواهند بود . [۷۴]
فقها در مورد حد نصاب در مشارکت چند نفر در سرقت دو نظر را بیان کرده‌اند . عده ای معتقدند سهم هر شریک باید به حد نصاب ۵/۴ نخود طلای مسکوک برسد . شیخ طوسی در خلاف و محقق حلی در شرایع الاسلام این نظر را پذیرفتند .
