در خصوص جریان موالات در عقود، گروهی از فقها و حقوق دانان معتقد هستند که، توالی عرفی ایجاب و قبول، شرط صحت کلیه عقود به شمار می‌آید ( نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۱۴۳ و خمینی ، ۱۳۹۰ : ۵۱ و ۳۶۵ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۷۷ و دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۷ ) و برای این امر، اینگونه استدلال شده است که، برای تحقق مفهوم عقد، هیات اتصالیه معتبر می‌باشد . ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۲۷۱ ) و میان عقد نکاح و سایر عقود هم در این زمینه فرقی وجود ندارد، زیرا دلیل خاصی در نکاح وجود ندارد که آن را فقط مختص به این عقد بدانیم . بنا براین برای تحلیل آن، می توان به سراغ ادله اعتبار موالات در سایر عقود نیز رفت . ( کاتوزیان ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۳۲۶ ) با این وجود گروهی دیگر از فقها، در این خصوص معتقد هستند که، موالات در عقود لازم نمی باشد ( حکیم ، ۱۴۱۶ ه.ق ، ج ۱۴ : ۳۷۹ ) و برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که در ادامه به آن اشاره خواهیم نمود .
با توجه به مطالب مطرح شده، احکام موالات را در سه گفتار مورد بررسی قرار می‌دهیم . گفتار اول – ادله موافقین موالات ، گفتار دوم – ادله مخالفین موالات و گفتار سوم – دیدگاه قانون مدنی در باب موالات .
۴-۲-۱– ادله موافقین موالات
با مراجه به آثار فقها و حقوق دانان، اینگونه استنباط می شود که، نظر مشهور، لزوم جریان موالات در انعقاد عقود می‌باشد . طرفداران این نظر، برای این ادعای خود به دلایلی استناد نموده اند که مهمترین این دلایل، دو مورد می‌باشد که در ذیل به بیان آن خواهیم پرداخت .
۴-۲-۱-۱– عدم صدق عرفی
یعنی اینکه، اگر بین ایجاب و قبول، فاصله طولانی باشد، عرفاً عقد صدق نمی کند ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه.ق ،ج ۱ : ۱۰۹ و نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۱۴۳ ) چون عقد، موجودی است مرکب از ایجاب و قبول، که قائم بر طرفین عقد بوده و به منزله کلام واحدی می‌باشد که بخشی از آن با بخش دیگر مرتبط است . از این رو، فاصله ای که شکل اتصالی اجزای عقد را بر هم زند، مُخل به موالات است، لذا نباید فاصله زیادی بین اجزایش واقع شود و بعد این را با مستثنی و مستثنی منه و فصول اذان و قرائت در نماز قیاس کرده‌اند . ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۷۱ و ۲۷۲ )
۴-۲-۱-۲– خَلع و لُبس
این نظر را مرحوم نائینی در کتاب منیۀ الطالب خود آورده اند و در این باره گفته اند : « در هر عقدی خَلع و لُبس صورت می‌گیرد، یعنی مثلاً : بایع که لباس مالکیت مبیع را پوشیده است، آن را از خود خلع می‌کند و لباس مالکیت ثمن را می پوشد، و چون این دو مالک، یک آن هم نمی توانند بدون لباس مالکیت باشند، ناچار باید در مبادله این دو لباس ( لباس مبیع و ثمن ) نهایت شتاب را به خرج دهند، و این چیزی جز موالات ایجاب و قبول نیست . زیرا اگر لُبس، مقارن خَلع نباشد، رابطه مالکیت مبیع که از بایع خلع شده است بدون متعلق خواهد ماند، همچنین است، رابطه مالکیت ثمن که از مشتری خلع شده است و این امر، عقلاً محال است . » ( نائینی ، ۱۳۷۳ ه.ق ، ج ۱ : ۱۱۱ ) بر این نظر مرحوم نائینی، دکتر جعفری لنگرودی ایراد نموده اند و در این باره گفته اند که : « اولاً- بنا بر این استدلال نباید بین ایجاب و قبول، حتی یک آن هم فاصله زمانی واقع شود زیرا در این صورت، خَلع و لُبس، مقارن هم نمی شوند و در نتیجه موالات حاصل نمی شود! در حالی که عملاً بین هر ایجاب و قبولی لااقل چند ثانیه فاصله واقع می شود . ثانیاًً – ایجاب کننده، اثر عقد را به وجود اقتضائی در ظرف اعتبار، بلافاصله به وجود می آورد ولی در عین حال، خَلع رابطه مالکیت از خود نکرده است زیرا او پیش از اظهار قبول از طرف قبول کننده، مالک بالفعل مال خود می‌باشد؛ و وقتی که قبول کننده اظهار قبول می‌کند، همان لحظه خَلع و لُبس صورت می‌گیرد و واقعاً هم در این لحظه است که خَلع و لَبس، مقارن یکدیگر قرار می گیرند . » ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ : ۱۷۰ و ۱۷۱ )
۴-۲-۲– ادله مخالفین موالات
در مقابل موافقین جریان موالات در عقود، عده ای وجود دارند که این امر را نپذیرفته اند، که تعداد این افراد به نسبت به موافقین، بسیار کم می‌باشد و برای این ادعای خود، به روایت و حالت انتظاریه استناد نموده اند که در ذیل به آن ها اشاره خواهیم نمود .
۴-۲-۲-۱- روایت
این دلیل مخالفین را، آیت الله مکارم شیرازی در کتاب النکاح خود آورده اند، بدون آنکه ذکری از نام مخالفین بنمایند . ایشان در کتاب خود آورده اند که : « تنها دلیلی که مخالفین اقامه کرده‌اند، همان روایت معروف « سهل ساعدی » است که در کتب عامه و خاصه آمده است ولی در طرق خاص این روایت به سهل ساعدی نمی رسد، مگر در یکجا که، عوالی اللئالی از سهل ساعدی نقل می‌کند… از این روایت اینگونه استفاده شده است که، بین ایجاب و قبول فصل طویل شده است، چون پیامبر(ص) بعد از سه مرتبه درخواست ازدواج از سوی زن، از مرد پرسید که : چه کسی آمادگی ازدواج با این زن را دارد، پس در واقع بین ایجاب و قبول فاصله شده و معلوم می شود که این مقدار فاصله اشکالی ندارد و موالات واجب نیست . » ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ه.ق ، ج ۱ : ۱۰۹ ) ایشان خود در ادامه این مطلب، این روایت را مورد نقد قرار می‌دهند و در این خصوص می فرمایند : « اولاً : این مقدار فاصله با موالات عرفیه منافاتی ندارد، بلکه با موالات عقلی منافات دارد… ، ثانیاًً : چه کسی گفته است که « زوجنیها » در روایت، قبول مقدم یا ایجاب از ناحیه زوج بوده و « زوجتکها بما معک من القرآن » ایجاب موخر بوده است { ؟ همچنین } از کجا می گویید که کلام اعرابی انشاء است، بلکه می‌توانیم بگوئیم که آن انشاء نبوده و اعرابی بعد از کلام پیامبر « قبلتُ » گفته که به ما نرسیده است . و شاهد آن دو چیز است : ۱ – مهریه هنوز بیان نشده بود، بدون مهریه چگونه می‌خواهد ایجاب بخواند و اگر هم ایجاب بوده، پس انشاء بلا مهر بوده و انشاء بلا مهر باطل است . ( بدون ذکر مهر باطل نیست، بلکه بلا مهر باطل است . ) ۲ – پیغمبر (ص) از انشاء او صرف نظر کرده و دوباره و سه باره داوطلب خواست، پس در واقع ایجاب نبوده است و اگر هم فرض کنیم که کلام پیامبر ایجاب است، بعد از انشاء پیامبر قبول نیامده است و آنچه که قبلاً بوده ( قبول مقدم ) به عبارت پیامبر جوش نمی خورد . » ( همان )
