به منظور مشخص ساختن پاسخ این سوال از آزمون t تک گروهی استفاده شده است فرض صفر ادعا می‌کند که عامل ساختار و قوانین بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر ندارد و فرض خلاف بیان می‌کند عامل ساختار و قوانین بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر دارد . جدول (۴-۷)تأیید و یا عدم تأیید این فرضیه را مشخص می‌کند.

جدول (۴-۷) نتایج آزمون t تک نمونه در خصوص فرضیه ۱ تحقیق

جنسیت

میانگین

انحراف معیار

مقدار t

درجه آزادی

سطح معناداری

میانگین حاصل

۹/۳

۶۱/۰

۵/۱۸

۱۴۹

۰/۰

میانگین نظری

۳

داده های جدول (۴-۷) نشان می‌دهد که میانگین تاثیر آموزش عامل ساختار برابر ۹/۳ ، بیشتراز میانگین نظری برابر ۳ مشاهده شد و آزمون t تک نمونه این تفاوت را معنادار نشان داد چرا که سطح معناداری ‌کوچک‌تراز ۰۱/۰ می‌باشد لذا با توجه به اینکه میانگین حاصل از میانگین نظری بیشتر است و تفاوت هم معنادار است با ۹۹ درصد اطمینان می‌توانیم قضاوت کنیم که از نظر جامعه مورد نظر میانگین نمرات عامل ساختار و قوانین بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر به سزایی دارد .

۴-۶-۲ بررسی سوال دوم تحقیق:

عنوان سوال تحقیق :آیا عامل مشکلات ناشی از کارفرما بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی ادارات تاثیر دارد؟

به منظور مشخص ساختن پاسخ این سوال از آزمون tتک گروهی استفاده شده است فرض صفر ادعان می‌کند که عامل مشکلات ناشی از کارفرما بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر ندارد و فرض خلاف بیان می‌کند مشکلات ناشی از کارفرما بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر دارد . جدول (۴-۸)تأیید و یا عدم تأیید این فرضیه را مشخص می‌کند.

جدول (۴-۸) نتایج آزمون t تک نمونه در خصوص فرضیه ۲ تحقیق

جنسیت

میانگین

انحراف معیار

مقدار t

درجه آزادی

سطح معناداری

میانگین حاصل

۰/۴

۷۹/۰

۲۹/۱۶

۱۴۹

۰/۰

میانگین نظری

۳

داده های جدول (۴-۸) نشان می‌دهد که میانگین تاثیر آموزش عامل مشکلات کارفرما برابر ۰/۴ ، بیشتراز میانگین نظری برابر ۳ مشاهده شد و آزمون t تک نمونه این تفاوت را معنادار نشان داد چرا که سطح معناداری ‌کوچک‌تراز ۰۱/۰ می‌باشد لذا با توجه به اینکه میانگین حاصل از میانگین نظری بیشتر است و تفاوت هم معنادار است با ۹۹ درصد اطمینان می‌توانیم قضاوت کنیم که از نظر جامعه مورد نظر میانگین نمرات عامل مشکلات کارفرما بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر به سزایی دارد .

۴-۶-۳ بررسی سوال سوم تحقیق:

عنوان سوال : آیا عامل نواقص مطالعه و طراحی بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی ادارات تاثیر دارد؟

به منظور مشخص ساختن پاسخ این سوال از آزمون tتک گروهی استفاده شده است فرض صفر ادعان می‌کند که عامل نواقص مطالعه و طراحی بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر ندارد و فرض خلاف بیان می‌کند نواقص مطالعه و طراحی بر تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر دارد . جدول (۴-۹)تأیید و یا عدم تأیید این فرضیه را مشخص می‌کند

جدول (۴-۹) نتایج آزمون t تک نمونه در خصوص فرضیه ۳ تحقیق

جنسیت

میانگین

انحراف معیار

مقدار t

درجه آزادی

سطح معناداری

میانگین حاصل

۲/۴

۹/۱

۷/۷

۱۴۹

۰/۰

میانگین نظری

۳

داده های جدول (۴-۹) نشان می‌دهد که میانگین تاثیر آموزش عامل نواقص مطالعه و طراحی برابر ۲/۴ ، بیشتراز میانگین نظری برابر ۳ مشاهده شد و آزمون t تک نمونه این تفاوت را معنادار نشان داد چرا که سطح معناداری ‌کوچک‌تراز ۰۱/۰ می‌باشد لذا با توجه به اینکه میانگین حاصل از میانگین نظری بیشتر است و تفاوت هم معنادار است با ۹۹ درصد اطمینان می‌توانیم فرض صفر رد می‌گردد و فرض خلاف تأیید می‌گردد ‌بنابرین‏ می‌توانیم قضاوت کنیم که از نظر جامعه مورد نظر میانگین نمرات عامل نواقص مطالعه و طراحی بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر به سزایی دارد.

۴-۶-۴ بررسی سوال چهارم تحقیق:

عنوان سوال : آیا عامل مشکلات مالی بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی ادارات تاثیر دارد؟

به منظور مشخص ساختن پاسخ این سوال از آزمون tتک گروهی استفاده شده است فرض صفر ادعان می‌کند که عامل مشکلات مالی بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر ندارد و فرض خلاف بیان می‌کند عامل مشکلات مالی بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر دارد . جدول (۴-۱۰)تأیید و یا عدم تأیید این فرضیه را مشخص می‌کند.

جدول (۴-۱۰) نتایج آزمون t تک نمونه در خصوص فرضیه ۴ تحقیق

جنسیت

میانگین

انحراف معیار

مقدار t

درجه آزادی

سطح معناداری

میانگین حاصل

۶/۳

۰۴/۱

۱/۸

۱۴۹

۰۰/۰

میانگین نظری

۳

داده های جدول (۴-۱۰) نشان می‌دهد که میانگین تاثیر آموزش عامل مشکلات مالی برابر۶/۳ ، بیشتراز میانگین نظری برابر ۳ مشاهده شد و آزمون t تک نمونه این تفاوت را معنادار نشان داد چرا که سطح معناداری ‌کوچک‌تراز ۰۱/۰ می‌باشد لذا با توجه به اینکه میانگین حاصل از میانگین نظری بیشتر است و تفاوت هم معنادار است با ۹۹ درصد اطمینان فرض صفر رد و فرض خلاف تأیید می‌گردد ‌بنابرین‏ می‌توانیم قضاوت کنیم که از نظر جامعه مورد نظر میانگین نمرات عامل مشکلات مالی بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر به سزایی دارد.

۴-۶-۵ بررسی سوال پنجم تحقیق:

عنوان سوال : آیا عامل پیمانکاران بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی ادارات تاثیر دارد؟

به منظور مشخص ساختن پاسخ این سوال از آزمون tتک گروهی استفاده شده است فرض صفر ادعان می‌کند که عامل مشکلات ناشی از پیمانکاران بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر ندارد و فرض خلاف بیان می‌کند عامل مشکلات ناشی از پیمانکاران بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر دارد . جدول (۴-۱۱)تأیید و یا عدم تأیید این فرضیه را مشخص می‌کند.

جدول (۴-۱۱) نتایج آزمون t تک نمونه در خصوص فرضیه ۵ تحقیق

جنسیت

میانگین

انحراف معیار

مقدار t

درجه آزادی

سطح معناداری

میانگین حاصل

۹/۳

۷۱۲/۰

۶۵/۱۵

۱۴۹

۰۰/۰

میانگین نظری

۳

داده های جدول (۴-۱۱) نشان می‌دهد که میانگین تاثیر آموزش عامل مشکلات مالی برابر۹/۳ ، بیشتراز میانگین نظری برابر ۳ مشاهده شد و آزمون t تک نمونه این تفاوت را معنادار نشان داد چرا که سطح معناداری ‌کوچک‌تراز ۰۱/۰ می‌باشد لذا با توجه به اینکه میانگین حاصل از میانگین نظری بیشتر است و تفاوت هم معنادار است با ۹۹ درصد اطمینان فرض صفر رد و فرض خلاف تأیید می‌گردد می‌توانیم قضاوت کنیم که از نظر جامعه مورد نظر میانگین نمرات عامل مشکلات ناشی از پیمانکاران بر بروز تاخیرات پروژه های عمرانی تاثیر به سزایی دارد .

۴-۶-۶ بررسی سوال ششم تحقیق:

بدین ترتیب، در این خصوص گفته شده است، مبنای تأثیر فورس ماژور بر قرارداد، مانند بیعی است که مبیع عین معین در آن، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شده و مطابق ماده ۳۸۷ قانون مدنی، محکوم به انفساخ شده است.

۳-۳-۳ مبنای ضمان تلف

در این قسمت از رساله، به تحلیل ضمان معاوضی می پردازیم و سعی بر این داریم که مبانی و نظریاتی که ضمان معاوضی را موجه و مدلل می‌سازند را عنوان و تبیین نماییم.

۳-۳-۳-۱ قصد و بنای متعاقدین

در توجیه ضمان معاوضی، می توان به خواست مشترک طرفین عقد و اراده ی آنان اشاره داشت، که منطبق بر قواعد عمومی حاکم بر معاملات و تملیکی بودن عقد بیع است.

در ایجاد و تشکیل یک عقد، دو اراده و تعهد دخالت دارند که در اثر ترکیب و تلفیق آن ها با همدیگر و حصول توافق و تراضی بین طرفین، عقد به وجود می‌آید. بقا و زوال این دو اراده و التزام، به یکدیگر گره خورده است. این ارتباط و پیوستگی متقابل، به حدی است که دو تعهد، یک‌جانبه و جدا از هم محسوب نمی گردند (رسوق ۱۳۹۰، ۲۶۸).

در عقود معوض، هر یک از طرفین در پی سود خویش هستند و به منظور دست یابی به عوض متقابل و بهره مندی از آثار عقد، حاضر به پای بندی به مقتضای عقد و اجرای آن شده اند؛ فی الواقع، پیوستگی و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه ی قصد معاوضی به وجود می‌آید، سبب تجزیه ناپذیری آن هاست. هر یک از دو عوض، حیات حقوقی و نفوذ خود را از پیوند با دیگری می‌گیرد و بدون کفه ی متقابل خود توان زیستن ندارد (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۱۰۱: ۴).

رابطه ی متقابل مذبور و توازن بین دو موضوع معامله، ناشی از اصلی پذیرفته شده در حقوق قراردادهاست که حقوق ‌دانان از آن، به «اصل همبستگی عوضین» تعبیر کرده‌اند.

طبق این نظر، درست است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه، انتقال ضمان معاوضی می شود، ولی از آن جا که داد وستد هدف بنیادین عقد است؛ به عبارت دیگر، صرف انتقال یافتن مال، هدف نیست؛ بلکه رسیدن به آن، هدف نهایی در معامله است (موسوی بجنوردی بی تا، ۶۵: ۲؛ نجفی ۱۳۶۵، ۸۴: ۲۳؛ کاتوزیان ۱۳۹۱، ۱۸۸: ۱؛ سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۴؛ جعفری لنگرودی ۱۳۵۶، ۱۰۷۰- ۱۰۷۱: ۱)، عقد تنها وسیله و جهت اعتباری رسیدن ‌به این هدف است. اگر این هدف به دست نیاید، وسیله هم محکوم به نابودی است و این همان انحلال عقد بیع به جهت تلف مبیع قبل از قبض است که افزون بر مبانی نظری، بر پایه ی عمل نیز هست (به نقل از پارساپور و عیسایی تفرشی ۱۳۸۸، ۹۸).

پس، اگر یکی از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگری نیز خود به خود از بین می رود. کسی که از عوض محروم شده است، از دادن معوض معاف می‌گردد و در نتیجه، تلف مبیع در اثر حادثه ی قهری، بر فروشنده تحمیل می شود. این امر میان طرفین، به طور ضمنی شرط شده و جزء مفاد عقد است. بدین معنا که، با تلف مبیع قبل از تسلیم، خواست و قصد واقعی طرفین از انعقاد عقد محقق نگردیده و آن چه که صورت پذیرفته است (تلف مبیع)، مدنظر طرفین نبوده است (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد). ‌بنابرین‏، به جهت این که مقصود مورد نظر از عقد حاصل نشده است، بیع منفسخ شده و ثمن به مشتری بازگردانده می شود (رسوق ۱۳۹۰، ۲۷۹؛ کاتوزیان ۱۳۹۱، ۲۰۷: ۱).

به بیان دیگر، در هنگام عقد، این توافق ضمنی و مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و قبول تعهد، منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتی که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه ی اجرای تعهد طرف مقابل از بین می رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهری معاف می‌گردد؛ زیرا لازمه ی پیوند و همبستگی عوضین آن است که، هر یک در مقابل آن چه تسلیم می‌کند، معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکی، عوض مقابل نیز تسلیم نمی شود (نجفی ۱۳۶۵، ۸۳: ۲۳؛ علیا نسب شربیانی ۱۳۹۰، ۹۹).

اضافه می شود، همان گونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع معین و قدرت بر تسلیم آن است، بقای آن نیز، منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسلیم آن می‌باشد. پس، با تلف هر یک از عوضین، به دلیل از دست دادن موضوع، عقد خود به خود منفسخ می‌گردد و امکان بقای آن وجود ندارد. این نظریه و تحلیلی که ارائه شد، ضمان معاوضی فروشنده را با تملیکی بودن عقد بیع، سازگار و هماهنگ می کند (سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۴).

۳-۳-۳-۲ تقابض در عوضین

در توجیه ضمان معاوضی، برخی از نویسندگان اظهار می نمایند که، مقتضا و ماهیت عقود معوض بر تسلیم و مبادله ی سلطنت فعلیه است. پس از انعقاد عقد و تملیک، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفین عقد بیع، به طور متقابل واجب است و تسلیم از سوی یک طرف، در مقابل تسلیم از سوی طرف مقابل است. بر این اساس، با تلف یکی از عوضین، تسلیم آن غیر ممکن می‌گردد و در نتیجه، تعهد طرف مقابل در تسلیم معوض نیز از بین می رود و این امر لازمه ی معاوضه است. به همین دلیل، در تمام عقود معوض قابل اعمال است (به نقل از سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۵).

بدین ترتیب، بنای معاوضه بر قبض و اقباض خارجی است و اگر یکی از عوضین یا هر دو شایستگی تسلیم را از دست بدهد، معاوضه بیهوده و غیر عقلایی می شود.

این ضمان، ناشی از همبستگی دو تعهد متقابل بر تسلیم است. بدین توضیح که هرگاه یکی از متعاملین مال خود را تسلیم کند، طرف دیگر نیز متعهد می شود که مال خود را تسلیم نماید و چنان چه هیچ کدام اقدام به تسلیم نکرده باشند، هیچ کدام نیز متعهد به تسلیم نخواهند بود و اگر هر دو تسلیم را انجام داده باشند، تعهد هر دو ایفا شده است.

همان طور که پیش از این آمد، تسلیم و تسلّم شرط کمال ملکیت است. اصل ملکیت به صورت متزلزل به موجب عقد حاصل می شود؛ ولی کمال آن متوقف بر قبض است. یعنی ملکیتی که با عقد حاصل می شود، ناقص و متزلزل است و پس از انجام قبض، استمرار می‌یابد.

به موجب این تحلیل، قبض به نحو شرط متأخر در کمال ملکیت دخالت دارد و بقای ملکیت متزلزل که با عقد وجود یافته، منوط است به آن که با تلف قبل از قبض، منفسخ نگردد (موسوی بجنوردی بی تا، ۶۵- ۷۴: ۲).^[۶۹]

۳-۳-۳-۳ بنای عقلا

امروزه عقل به عنوان یکی از چهار دلیل فقهی و منبع استخراج و استنباط احکام اسلامی، خصوصاًً در مذهب شیعه شناخته شده است و به بیانی روشن تر، «کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع و کل ما حکم به الشرع، حکم به العقل».

طبق ماده ۳۶۲ قانون مدنی، به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود، نخستین معنایی که به ذهن می‌رسد این است که بعد از انعقاد عقد، چه مبیع قبض شده یا نشده باشد، باید تلف از ملک مشتری باشد؛ چون مبیع از ملکیت فروشنده جدا شده و به ملکیت خریدار پیوسته است.

در نهایت باید خاطر نشان نمود که هیچ پژوهشی خالی از نقص و ایراد نبوده و این رساله نیز استثنا نخواهد بود و ممکن است دارای ایراداتی باشد که مورد غفلت نگارنده واقع شده باشد،لذا امید است در آینده این توفیق نصیب نگارنده شود که در راستای غنای مسائل حقوقی در جهت تکمیل و کمال پژوهش حاضر اقدام نماید.

با توجه به مطالب فوق سئوالاتی بشرح ذیل مطرح می شود که هدف از این رساله یافتن پاسخ آن ها می‌باشد:

۱-۳-سئوالات پژوهش:

۱-آیا لازم است در مواردی خاص قانون‌گذار به صراحت “فرض تقصیر” را بپذیرد؟

۲-آیا در حقوق ایران” فرض تقصیر” وجود دارد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ،مصادیق آن ها کدام است؟

۳-اثر مفروض بودن تقصیر چیست؟ ایا اثبات خلاف” فرض تقصیر” امکان پذیر است؟

۱-۴- فرضیات پژوهش:

1. 1. قانون‌گذار ایران در موارد خاصی، فرض تقصیر را پذیرفته است

1. 1. در حقوق ایران فرض تقصیر وجود دارد .گاهی به دلیل حمایت از زیان دیده ای که توان اثبات تقصیر را ندارد وگاهی به دلیل تمکن فاعل زیان­درجبران خسارت .مواد۲۲۷ قانون مدنی ۵۲۰ق.ا.د.م وبند ۲ماده۱۱۳ قانون دریایی ایران

1. اثر مفروض بودن تقصیربه معنای­آن است که فاعل تقصیرکرده است. فاعل در مقام دفاع می‌تواند عدم تقصیر خودرا ثابت کند.

۱-۵-اهمیت و ضرورت انجام پژوهش:

با توجه به مطالب ذکر شده باید خاطر نشان نمود که عدم آشنایی با مسئولیت های قراردادی و قهری و همچنین عدم آشنایی با ریشه بسیاری از مباحث مسئولیت که گاهاً از حقوق خارجی وارد حقوق ما شده اند باعث شده است که تفکیک مسئولیت بر مبنای تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله از یک طرف،و مسئولیت مبتنی­برتقصیر و مسئولیت مبتنی بر خطروهمچنین مباحث تقصیر اثبات شده، وتقصیرومسئولیت مفروض یا محض از طرف دیگر خلط شده و این مسائل لزوم تحقیقات و بررسی بیشتر بر روی این مباحث را روشن می‌سازد. اساساًاین رساله در صدد مطالعه تمام مطالب مطروحه نبوده،بلکه در مقام تشریح و بررسی مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر است منتها در جایی که تقصیر عامل زیان مفروض است و زیان دیده نیاز نیست که آن را اثبات کند،بلکه بار اثبات بر عهده عامل زیان قرار می‌گیرد که اگر مدعی است تقصیری مرتکب نشده باید عدم تقصیر خود را به اثبات برساند.‌در مورد مبانی مسئولیت و تئوری های مربوط به آن تاکنون چندین مقاله و پایان نامه به رشته تحریر در آمده است،لیکن در خصوص فرض تقصیر برای فاعل زیان، به صورت منسجم و علمی کار نشده است. نقطه قوت تحقیقات فوق این است که مبانی تئوریک مسئولیت مدنی و شرایط مطالبه خسارت و آثار حقوقی مترتب بر آن ها به خوبی تشریح شده است اما با توجه به اینکه در این رساله ها در خصوص « فرض تقصیر برای فاعل زیان» و موضوعات مرتبط با آن و آثار حقوقی مترتب بر آن به صورت علمی منسجم کار نشده است،لذا در جهت ادامه تحقیقات انجام شده و تکمیل آن ها،نیاز به تشریح زوایای این موضوع و آثار حقوقی آن و ارائه پیشنهاداتی جهت شفاف سازی و صراحت قوانین و حتی در موارد لازم تدوین قوانین جدید و یا اصلاح قوانین موجود در این رابطه و کاهش اختلاف رویه محاکم و هماهنگ سازی آن ها جهت نیل به رسالت واقعی در عرصه حقوق مسئولیت مدنی که همانا جبران خسارت زیان دیده است،ضروری و مثمر ثمر به نظر می‌رسد. ضمنا با توجه به اینکه بخشی از حقوق ما از حقوق کیفری تشکیل داده و در واقع قوانین کیفری خود بخشی از منابع مسئولیت را تشکیل می‌دهند،لذا سعی بر آن است که بصورتی مختصر در خصوص فرض تقصیر در این بخش نیز تحلیل ها و بررسی های صورت گیرد.

۱-۶ – اهداف پژوهش:

هدف پژوهش حاضر در وهله اول توسعه و افزایش دانش تئوریک علم حقوق در زمینه موضوع پژوهش و شفاف نمودن جوانب امر مورد تحقیق در حقوق ایران است.

وجود قوانینی که بتواند بدون اثبات تقصیر، مسئولیت را بر شخصی که قانون، او را مسئول فرض کرده، بیش از پیش احساس می شود.به عنوان مثال امروزه با توجه به خسارات سنگین ناشی از حوادث رانندگی، اکثر کشورها بدون توجه به اختلافی که در سیستم های حقوقی آنان وجود دارد، به دنبال تحقق یک هدف مشترک، یعنی تضمین و تأمین حقوق زیان دیده هستند و به همین دلیل قواعد مربوط به جبران اینگونه خسارات در این کشور ها به یکدیگر نزدیک شده است.البته به همان اندازه که جبران خسارت زیان دیده مهم است، اجرای عدالت نیز اهمیت دارد و به همین دلیل”فرض تقصیر” می بایست اماره ای باشد که اثبات خلاف آن از سوی فاعل زیان امکان پذیر باشد.

هدف از این رساله آن است که پس از بررسی دقیق مبانی­ولزوم جبران خسارت از سوی عامل­زیان ، واینکه بار اثباتی مسأله در صورتی که تقصیر شرط مسئولیت بوده وهمچنین در مواردی که تقصیر زیان زننده مفروض فرض شده است ، آثار این فرض را بررسی و پیشنهاداتی در خصوص لزوم فرض تقصیر در موارد خاص ، عرصه را برای جبران خسارت زیان دیده و احقاق حقوق قانونی وی مهیا ساخته و هدف و رسالت خطیر مسئولیت مدنی در راستای جبران خسارت زیان دیده بیش از بیش محقق گردد و در صورت نیاز اقداماتی جهت تدوین و شفاف سازی قوانین موجود ومورد نیاز انجام شود.

۱-۷- روش تحقیق:

البته ماده۳۳۵ ق.آ.د.م به قائم مقام اصحاب دعوا اشاره نکرده است؛ در حالی که وراث، منتقل الیه و همچنین مدیر تصفیه تاجر ورشکسته، حسب مورد باید حق تجدیدنظر داشته باشند. فرض کنید شخصی که در مرحله بدوی دادگاه، اصالتا از دعوا دفاع کرده و بعد از ختم دادرسی، رأی‌ دادگاه بدوی، علیه وی صادر شده و سپس بعد از صدور رأی‌ و قبل از انقضای مدت تجدیدنظر مشارالیه فوت نماید، طبق قانون ورثه مشارالیه قائم مقام او شده ومی تواند درخواست تجدیدنظرخواهی از رأی‌ صادره بدوی نمایند. یا مالی که نسبت بدان اقامه دعوی شده، بعد از صدور رأی‌ علیه صاحب مال و قبل از اتمام زمان تجدیدنظر، آن مال به شخص ثالثی منتقل گردد، منتقل الیه می‌تواند درخواست تجدیدنظرخواهی نماید. در خصوص شخص ورشکسته نیز طبق روال فوق، مدیر تصفیه حق درخواست تجدیدنظر دارد.در حقیقت ماده ۳۳۵ ق.آ.دم این نقص را دارد که قائم مقام را در شمار اشخاص دارنده حق تجدیدنظر قرار نداده است.

‌بنابرین‏ با توجه به موارد فوق، اگر کسی که به نمایندگی اقامه دعوی می کند، عنوان نمایندگی وی محرز نشود یا اداعی متوجه تجدیدنظرخوانده نشود و یا تجدیدنظرخواه به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر، عدم رشد، جنون یا ممنوعیت از تصرف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی، اهلیت قانونی برای اقامه دعوا نداشته باشد، تجدیدنظرخوانده می‌تواند به استناد ماده ۸۴ ق.آ.د.م، ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد نماید.

۳۱

بند دوم : اشخاص ثالث

مرحله تجدیدنظر، مرحله ای است که در آن نسبت به امری که در مرحله بدوی قضاوت شده، دوباره قضاوت و اعمال دادگاه نخستین به نوعی بازبینی می شود. ‌بنابرین‏ علی الاصول، دخالت اشخاص ثالث به عنوان اصحاب دعوای تجدیدنظرخواهی چون مستلزم ورود عناصری است که در مرحله بدوی مورد رسیدگی قرار نگرفته باید ممنوع باشد.در حقیقت ماده۳۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی که مبتنی بر قاعده مقرر در ماده ۷ همین قانون است دخالت اشخاص ثالث در مرحله تجدیدنظر را جز در مواردی استثنائی، ممنوع ‌کرده‌است . این موارد در مواد ۱۳۰و۱۳۵ قانون فوق پیش‌بینی شده است.

ورود ثالث در مرحله تجدیدنظر: شخص ثالث می‌تواند در مرحله تجدیدنظر تا وقتی که ختم دادرسی اعلام نشده وارد دعوا شود. شخص ثالث در مرحله تجدیدنظر ممکن است در موضوع دادرسی اصحاب دعوای اصلی برای خود مستقلا حقی قائل باشد یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذینفع بداند. در هر حال شخص ثالث باید دادخواست خود را به دادگاهی که دعوا در آنجا مطرح است تقدیم داشته ومنظور خود را به طور صریح اعلام نماید. (ماده ۱۳۰ ق.آ.د.م) در خصوص ورود ثالث در گفتار سوم مبحث سوم این فصل به طور کامل بحث خواهد شد.

جلب ثالث در مرحله تجدیدنظر: مرحله تجدیدنظر مبتنی بر انجام قضاوتی شایسته و پایان دادن سریع به اختلافات است به گونه ای که در خصوص اختلافات تماما رأی‌ صادر شود.جلب ثالث را قانون‌گذار بر خلاف ماده ۷ ق.آ.د.م در مرحله تجدیدنظر پیش‌بینی کرده و طبق ماده ۱۳۵ همان قانون به هر یک از اصحاب دعوا تجدیدنظر اجازه داده که تا پایان اولین جلسه دادرسی مرحله تجدیدنظر، در صورتی که جلب شخص ثالثی را لازم بداند جهات و دلایل خود را اظهار و ظرف سه روز دادخواست جلب شخص ثالث را به دادگاه تجدیدنظر ارائه دهد. در این خصوص در گفتار سوم مبحث سوم این فصل به طور کامل بحث شده است.

گفتار دوم : مهلت تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

مهلت اعتراض و تجدیدنظرخواهی اصحاب دعوا از رأی‌ دادگاه، برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای ۳۲

اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ دادنامه و یا انقضای مهلت واخواهی ( حق اعتراض به رأی‌ غیابی دادگاه برای خوانده، واخواهی نامیده می شود) محاسبه خواهد شد.(ماده ۳۳۶ق.آ.دم)

مهلت های مذبور از تاریخ ابلاغ رأی‌ تجدیدنظر خواسته و یا ‌در مورد احکام غیابی، از تاریخ پایان یافتن مهلت واخواهی شروع می شود.حتی شخصی که بعد از صدور رأی‌ حضوری و قبل از ابلاغ رأی‌ به وی قصد تجدیدنظر خواهی داشته باشد می‌تواند دادخواست تجدیدنظرخواهی خود را تقدیم دادگاه کند چرا که ابلاغ رأی‌ موجد حق تجدیدنظر نمی باشد بلکه با صدور رأی‌ قابل تجدیدنظر است که حق مذبور ایجاد می شود و تعیین مهلت تجدیدنظر تنها برای مشخص کردن مدتی است که پس از پایان آن تجدیدنظرخواهی پذیرفته نمی شود. تاریخ ابلاغ رأی‌ تجدیدنظرخواسته با توجه به دادنامه ابلاغ شده احراز می‌گردد. در صورتی که محکوم علیه مقیم خارج از کشور باشد، مهلت تجدیدنظرخواهی دوماه پیش‌بینی شده است؛ البته این در فرضی است که محکوم علیه، نماینده قانونی به مفهوم اعم ( ولی ،قیم و وکیل و…) نداشته و یا در صورت دارا بودن، آن ها نیز مقیم خارج کشور باشند. ‌بنابرین‏ در صورتی که محکوم علیه مقیم خارج ‌از کشور باشد اما دعوا یا دفاع به وسیله وکیل جریان یافته و وکیل حق وکالت در مرحله بالاتر را داشته باشد به موجب تبصره ماده ۴۷ ق.آ.د.م همه آرا باید به وکیل ابلاغ شود، مهلت تجدیدنظرخواهی از تاریخ ابلاغ به وکیل مقیم ایران شروع شده و بیست روز خواهد بود.ولی در صورتی بر اساس ماده ۴۵ قانون مذکور وکیل بعد از صدور رأی‌ و یا در زمان ابلاغ آن استعفا دهد و از رویت آن خودداری کند و دادخواست تجدیدنظر تسلیم ننماید چون ابتدای مهلت با اثبات آگاه نشدن موکل از استعفای وکیل، روز آگاهی موکل خواهد بود. باید پذیرفت که در صورتی که اصیل مقیم خارج کشور باشد مهلت تجدیدنظرخواهی دو ماه خواهد بود.( ابهری، منبع پیشین، صص۲۲۷،۲۲۸)

مهلت تجدیدنظر نسبت به احکام غیابی از تاریخ پایان مهلت واخواهی شروع می شود. مهلت واخواهی نیز برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاصی که مقیم خارج از کشور می‌باشند دو ماه است. ( ماده ۳۰۶ق.آ.د.م)محکوم علیه غایب با توجه به اینکه واخواهی، حق است و هر حقی صریحا یا تلویحا قابل اسقاط است می‌تواند قبل از پایان حق واخواهی، از آن اغماض نموده و مستقیما اقدام به ارائه دادخواست تجدیدنظرخواهی نماید

۳۳

در این صورت مشارالیه از حق واخواهی خود که یکی از طرق عادی شکایت از آرا می‌باشد، چشم پوشی می کند.درحقیقت، چنانچه حکم غیابی به صورت واقعی ابلاغ شده باشد مهلت تجدیدنظرحسب مورد از تاریخ پایان یافتن بیست روز یا دو ماه شروع می شود؛ البته درصورتی که محکوم علیه غایب در این مدت واخواهی ننموده باشد.‌اما چنانچه حکم غیابی ابلاغ واقعی نشده باشدچون محکوم علیه غایب می‌تواند با اثبات آگاه نشدن از مفاد حکم غیابی، هر زمان که آگاه شد ابتدا واخواهی نماید( ماده ۳۰۶ ق.آ.د.م ) می‌تواند تاریخ دقیق آگاهی از مفاد حکم غیابی را اثبات نماید و اگر از این تاریخ تا پایان مهلت، واخواهی ننموده باشد با پایان مهلت مذبور، در مهلت مقرر تجدیدنظرخواهی، این شکایت را مطرح کند. البته باید پذیرفت که در صورت اثبات تاریخ دقیق ابلاغ حکم غیابی ، تجدیدنظرخواهی نسبت به آن در مهلت واخواهی نیز امکان پذیر است.

۳-۱-۱-۲٫ موارد عزل ولی قهری در حقوق موضوعه

هیچ عاملی بطورقطع و برای همیشه حق و تکلیف ولایت را از بین نمی‌برد.عواملی که در قانون باعث سقوط (عزل) ولایت شمرده شده است،در واقع از موانع اجرای آن است.(اصل این است که اقدام ولی قهری برای غبطه مولی‌علیه است تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده است نفوذ حقوقی دارد) و حق پدر و جدپدری یا مادر را معلق می‌کند.بهمین جهت، همین که مانع برطرف شد، دوباره سمت ولایت باز می‌گردد.موانع یا موارد عزل ولایت را می‌توان به دو گروه تقسیم کرد : ۱- مواردی که باعث عزل کامل ولایت می‌شود و مراجع قضایی را مکلف می‌سازد تا ادارۀ اموال مجور را به دیگری بسپارند.۲- مواردی که انعزال موقت قهری را باعث نمی‌شود، ولی به دادگاه اختیار می‌دهد تا، درصورت احراز مانع پیش‌بینی شده در قانون، امینی را مامور نظارت و کمک به ولی کند، گروه نخست را موارد عزل ولایت و گروه دوم را موارد ضم امین می‌نامیم.^[۱۶۴]

یکی از موارد عزل ولی قهری، حجر ولی می‌باشد.چرا که طبیعی است که محجور شایستگی ادارۀ اموال فرزند خود را از دست می‌دهد، پس ناچار باید تا پایان حجر سمت او را به دیگری بسپارد در این صورت، هرگاه محجور پدر طفل باشد، در مرحله نخست به جدپدری واگذار می‌شود.لیکن، اگر مولی‌علیه جدپدری نداشته باشد یا او نیز لیاقت و توانایی اداره اموال او را نداشته باشد، باید این وظیفه به قیم واگذار شود (ماده ۱۱۸۴ ق.م. هرگاه ولی قهری طفل رعایت غبطه صغیر را ننماید و مرتکب اقداماتی شود که موجب ضرر مولی‌علیه گردد، به تقاضای یکی از اقارب وی و یا به درخواست رئیس حوزه قضایی پس از اثبات، دادگاه ولی مذکور را عزل و از تصرف در اموال صغیر منع، و برای ادارۀ امور مالی طفل فرد صالحی را به ‌عنوان قیم تعیین می‌کند.همچنین اگر ولی قهری به واسطه کبرسن و یا بیماری و امثال آن قادر به اداره اموال مولی‌علیه نباشد و شخصی را هم برای این امر تعیین ننماید طبق مقررات این ماده فردی به ‌عنوان امین به ولی قهری منضم می‌گردد همچنین است در موردی که جدپدری به دلیل حجر با کهولت نتواند امور محجور را عهده‌دار شود).^[۱۶۵]

یکی دیگر از موارد عزل ولی قهری، خیانت و ناتوانی و بی‌لیاقتی وی در انجام تکالیفش می‌باشد. مشروط براینکه در سلسله مراتب اولیای قهری کسی برای جانشین او باشد بدین ترتیب، هرگاه خیانت یا ناتوانی پدرطفل اثبات شود و جدپدری شایسته‌ای داشته باشد، ولایت به او می‌رسد.لیکن اگر از اولیای طفل کسی نتواند جایگزین او شود، از موارد ضم امین است. ماده ۱۱۸۵ ق.م. : هرگاه ولی قهری طفل محجور شود، مدعی العموم مکلف است مطابق مقررات راجع به تعیین قیم، قیمی برای طفل معین کند. (ماده ۱۱۸۶ ق.م. : درمواردیکه برای عدم امانت ولی قهری نسبت به دارایی طفل امارت قویی موجود باشد.مدعی العموم مکلف است از محکمه ابتدایی رسیدگی به عملیات او را بخواهد.محکمه در این مورد رسیدگی کرده درصورتی که عدم امانت او معلوم شد.مطابق ماده ۱۱۸۴ ق.م. رفتار نماید).

ماده ۱۱۸۷ ق.م. : هرگاه ولی قهری منحصر، به واسطه غیبت یا حبس یا به ‌هر علتی که نتواند به امور مولی‌علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدعی العموم برای تصدی و ادارۀ اموال مولی‌علیه و سایر امور راجع به او معین خواهد کرد.

و بالاخره نوع آخر از موارد عزل ولی قهری، کفر وی می‌باشد. و آن صورتی است که اگر ولی کودک یا مجنون یا سفیه مسلمان، کافر شود؛ ولایت او ساقط می‌شود. زیراکافر بر مسلمان ولایت ندارد.ولی هرگاه مولی‌علیه نیز کافر باشد،کفر ولی مانع از ولایت نیست(ماده ۱۱۹۲ ق.م.) : ولی مسلم نمی‌تواند برای امور مولی‌علیه خود وصی غیرمسلم معین کند. این حکم نشان می‌دهد که قانون‌گذار ‌نیز مانند فقهای امامیه، نمی‌خواسته است که کافر ولی بر مسلمان ولایت داشته باشد. گذشته از اینکه موانع اجرای حضانت نسبت به ولایت نیز صادق است.^[۱۶۶]

۳-۱-۲٫ اسباب پایان ولایت ولی قهری در فقه امامیه و حقوق موضوعه

مقصود از موضوع فوق الذکر طرح عواملی است که به ولایت ولی قهری پایان می بخشد و به طور معمول باعث تغییر آن می شود . لذا برای روشن شدن این بحث مطالب زیر آورده شده است:

۳-۱-۲-۱٫ اسباب پایان ولایت در فقه امامیه

با از بین رفتن سبب محجوریت صغیر، ولایت نیز پایان می‌پذیرد ‌بنابرین‏ هرگاه صغیر بالغ و رشید گردد، دوران ولایت نیز به پایان رسیده و شخص می‌تواند مستقلاً در اموال و حقوق مالی خود تصرف نماید. این حکم مورد اتفاق فقهای امامیه است.^[۱۶۷] رفع حجر از صبی احتیاج به حکم حاکم ندارد و در این مورد بین فقهای امامیه اختلافی وجود ندارد.^[۱۶۸]

۳-۱-۲-۲٫ اسباب پایان ولایت در حقوق موضوعه

طبق ماده ۱۱۹۳ قانون مدنی: « همین که طفل، کبیر و رشید شد، ازتحت ولایت خارج می شود و اگر بعداً سفیه یا مجنون شود قیمی برای او معین می شود». مطالبی که از این ماده استفاده می شود به قرار زیر است :

الف) وقتی که طفل از لحاظ سنی کبیر شده باشد ، از تحت ولایت ولّی ، خارج می شود و دیگر نیاز به ولّی نخواهد داشت ، یعنی تصرفات او در اموالش از لحاظ قانون نافذ بوده و ممضاست .

ب) اگر طفل پس از بلوغ، سفیه و یا مجنون باشد ، در اینجا دو فرض دارد: فرض اول آنکه: جنون و سفاهت او متصل به عدم بلوغ است، یعنی بلوغش در حال جنون و سفاهت واقع شده است. در این صورت، اتفاق فقها بر این می‌باشد. که ولایت پدر و جد پدر باقی است، یعنی فرزند از تحت ولایت آنان خارج نمی‌شود و قهراً نیازی به تعیین قیم از طرف دادگاه نیست، (ماده ۱۱۸۰ ق.م.) فرض دوّم آنکه: طفل پس از بلوغ و رشد کافی و گذراندن مدتی از عمر در حال بلوغ و رشد، سفاهت و جنون بعداً عارض شود. در این صورت، ولایت از آن حاکم است و این حاکم است که باید برای او تعیین قیم نماید. ذیل ماده فوق ناظر ‌به این فرض است.^[۱۶۹]

۳-۱-۳٫ موارد ضم امین در فقه امامیه و حقوق موضوعه

ضم امین در صورتی است که هیچ یک از پدر یا جد پدری شایستگی اداره امور مولی علیه را نداشته باشد و الا اگر یکی از آن ها دارای این صلاحیت باشد، نوبت به ضم امین نمی‌رسد با این وصف در مطالب ذیل به طور مشروح ‌به این موضوع پرداخته شده است:

۳-۱-۳-۱٫ موارد ضم امین در فقه امامیه