کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

- شرط جزایی همانند سایر شروط صحیح،قابل اسقاط با عوض یا بلاعوض است.
- شرط جزایی به محض تخلف متعهد از تعهد خود بر ذمه او مستقر می شود و متعهد له حق الزام او را به پرداخت مبلغ شرط دارد،مگر در حالت اعسار و موارد خارج از اراده.
- متعهد له شرط جزایی،می تواند برای تضمین شرط جزایی،از متعهد،وثیقه یا ضامن یا کفیل بخواهد.زیرا شرط جزایی،حق مالی است که به محض تخلف متعهد بر ذمه او مستقر می شود و در برابر حق مالی اخذ وثیقه یا هر تضمین دیگری بلامانع است.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

- در شرط جزایی،چه متعهد،اصل تعهد موضوع شرط را مورد تخلف قرار دهد چه درانجام تأخیر نماید،در هر دو حالت،نتیجه شرط جزایی بر ذمه متعهد ثابت می شود.
- مانند سایر شروط،اگر شرط جزایی در ضمن عقد باطل صورت پذیرد،یا مستلزم یک امر باطل یا حرام باشد،صحیح نخواهد بود.
خلاصه بحث
در شرط حلول مطالبات،مالی زاید بر اصل دین نصیب بانک نمی شود تا زیاده عینی تلقی و حکم به ربا شود.و اصولاً تحصیل منفعتی زاید بر اصل ثمن در معاملات بیع از جمله فروش اقساطی، هیچگاه مورد انکار وایراد شارع مقدس یا فقها واقع نشده است. مضافا اینکه ثابت کردیم که شرط مزبور مخالف مقتضای ذات عقد نیست.همچنانکه حالات اعسار را در بر نمی گیرد.
۴-۴ چالش فقهی شرط محدودیت تصرف
مقدمه
چون بانکها در ضمن قراردادهای فروش اقساطی در مورد کالاهائی که رهن آنها برای بانک الزامی نیست شرط محدودیت تصرف مشتری در کالا ونیز عدم بکارگیری آن در فعالیت غیر از فعالیت منشأ قرارداد در طول مدت بازپرداخت اقساط را بر مشتریان تحمیل می نمایند بجاست که در این خصوص به بحث فقهی بنشینیم.
۴-۴-۱ مؤدای شرط در عقود
آنچه به عنوان شرط در ضمن عقود مطرح و قید می شود ازدو حال خارج نیست:
الف-تقیید در منشأ:مثل شرط خیار یا شرط عدم غبن یا شرط تسلیم عوض در بلد محل انعقاد معامله زیرا به معنای انشای مالکیت مضیق و مقید به عدم غبن و…است نه مالکیت مطلق.
ب-تقیید در عوضین:مثل اشتراط تحویل گندم مورد معامله از مزرعه خاص که بدین معناست که آنچه تملیک آن در عقد،انشا شده است،عبارتست از مصداق خاص از گندم نه هر گندمی.لذااگر بایع،گندم مزرعه دیگری را تحویل بدهد،صحیح نخواهد بود.
حال اگر مفهوم شرط به حالت اول برگردد،اشتراط آن بلااشکال است اما صحت آن و وجوب عمل بر طبق این شرط به خود لزوم وفای به عقد بر می گردد و ربطی به ادله شروط ندارد.زیرا وفای به عقود-أوفوابالعقود-هم انشای مالکیت مطلق و بلاقید را شامل است و هم انشای مالکیت مضیق و مقید.دراساس،شارع آنچه را که بر طبق جعل و قصد متعاقدین انشا می شود امضا کرده است؛اگر تملیک مطلق را جعل کنند،شارع همان را امضاکرده است و اگر تملیک مضیق را جعل کنند،شارع نیز همان را امضامی کند و به اصطلاح"العقود تابعهللقصود"،مگر آن که بدلیل ثابت شود که تضییق یا تقیید مورد قبول شارع نمی باشد مثل شرط عدم جماع در نکاح.
در مورد حالت دوم-تضییق درعوضین- نیز همین حکم جاری است.البته حالت سومی هم قابل تصور در ما نحن فیه است و آن اینکه شرط نه به تضییق و تقیید مُنشأ بر گرددونه تضییق در عوضین.در این صورت باز از دو حال خارج نیست:
الف-مصداق مخالفت با مُنشأ باشد،نظیر اشتراط عدم تملک مبیع برای مشتری در عقد بیع یا عدم زوجیت در عقد نکاح.
ب-مصداق مخالف و منافی با مُنشأ نباشد،نظیر اشتراط بیع مبیع به یک شخص خاص.
براین اساس،اگر مورد مصداق حالت مخالفت با مُنشأ باشد،شرط باطل و غیر نافذ خواهد بود.زیرا مُنشأ در بیع،مالکیت مشتری است و در نکاح،زوجیت است.اما اینکه عقد مشروط فیه نیز باطل می شود یا خیربرمیگردد به اختلاف فقها در این باره که آیا شرط باطل مبطل عقد است یا خیر؟واز عبارت آیت الله خویی بر می آید که ایشان تنها شرط را باطل می داند.^[۵۶۲]
واگر از مصادیق حالت دوم باشد، قطعاً صحیح خواهد بود.زیرا بیع مبیع به زید یاعمرو از امور اضافی بیع و خارج از منشأ است و مفهوم بیع که تملیک مال بعوض معلوم است،چه سلباً چه ایجاباً آنهارادر برنمیگیرد.لذا شرط این چنینی مخالف مقتضای ذات عقد نمی باشد.^[۵۶۳]
وجه تمایز شرط مخالف مقتضا از شرط مخالف کتاب و سنت
با توجه به آنچه در مورد مفهوم شرط گذشت،آیت الله خویی با ایراد بر خلط مبحث از ناحیه فقها در مورد دو شرط فوق،توضیح می دهد که هر عقدی دارای دو مقتضا است؛مقتضای با واسطه،مقتضای بلاواسطه.
مقتضای بلاواسطه،همان چیزی است که متعاقدین آن را انشاوجعل می کنند.نظیر مالکیت در بیع و زوجیت در نکاح.که به نفس انشای عقد،این مقتضا و اثر ایجاد میشود.اما مقتضای با واسطه،آن اثری است که بواسطه مقتضای بلاواسطه و در طول آن مترتب بر عقد می شود. که همان احکام شرعی تکلیفی و وضعی مترتب بر عقود است.نظیر جواز نگاه به زن و استمتاع از او که بر تحقق زوجیت-مقتضای بلاواسطه-متوقف است.
براین اساس،اگر شرط ضمن عقد مخالف مقتضای بلاواسطه باشد مثل شرط عدم تملک مبیع در بیع،چنین شرطی،مخالف مقتضای ذات عقد است و باطل.
اما اگر مخالف مقتضای بلاواسطه نباشد بلکه مقتضای باواسطه یا همان ثانویه را مخالف باشد،دیگر نباید آن را به عنوان شرط مخالف مقتضای عقد تلقی نمود،بلکه مخالف کتاب و سنت است، که باز هم باطل است.البته این بطلان در جایی است که به ترک واجب یا فعل حرام بینجامد.
وجه تمایز مصادیق مقتضای بلاواسطه از مقتضای ثانویه
ملاک آیت الله خویی
آنچه در عقد شرط می شود از سه حال خارج نیست:یا از افعال تکوینی است مثل اشتراط شرب خمر یا قتل.یا از امور اعتباری است مثل اشتراط زوجیت یا مالکیت یا ارث اجنبی.یا از احکام شرعی است مثل اشتراط حلال شدن یک فعل حرام یا اشتراط جواز یک امر واجب.^[۵۶۴]
باتوجه به این تقسیم بندی،افعال تکوینی هیچ گاه داخل در مقتضیات بلاواسطه عقود نمی شوند بلی،جوازتکلیفی این افعال،از مقتضیات با واسطه است که به احکام شرعی بر می گردد،آیت الله خویی معتقد است که تنها امور اعتباری،مصداق مقتضای اولی و بلا واسطه عقود بویژه بیع و نکاح می باشند اما احکام شرعی و فعل تکوینی و حتی بعضی امور اعتباری،مصداق مقتضای ثانویه یا از آثار مقتضای ثانویه هستند.
با عنایت به مطلب فوق،ایشان معتقد است که مخالف مقتضای عقد می تواند در عین حال مخالف کتاب و سنت باشد اما عکس این مطلب صادق نیست.چون هر چه مخالف کتاب و سنت است را نمی توان لزوماً به عنوان مخالف مقتضای عقود دانست نظیر اشتراط بیع مبیع بر مشتری یا اشتراط عدم اکل مبیع یا اشتراط عدم جماع در نکاح،که بر فرض مخالف کتاب و سنت بودن آنها،مخالف مقتضای ذات عقد نیستند.
بنابر این آیت الله خویی مقتضای ذات را در استدلال خود دارای دو صورت می داند که گاه مقتضای بلاواسطه است و گاه مقتضای با واسطه یا ثانوی تعبیر نموده است.و در این تقسیم بندی نظری به مقتضای اطلاق عقد ندارد.آری حرف نهایی ایشان این است که اولا هر مقتضای ذاتی موجب بطلان شرط مخالف آن نیست چه رسد به مقتضای اطلاق ثانیا نباید مخالف کتاب و سنت را در مبحث مخالف مقتضای ذات عقد مجدداً مطرح کرد.زیرا اگر یک شرط را مخالف مقتضا تشخیص دادیم دیگر نوبت به طرح مبحث مخالفت با کتاب یا سنت در مورد آن شرط نمی رسد.چرا که ممکن است شرط مخالف کتاب و سنت باشد اما مخالف مقتضای عقد نباشد.
ملاک محقق کرکی
محقق کرکی که بخاطر اوج مقام علمی وی در تحقیق و تحلیل مسائل فقهی به محقق ثانی معروف شده است ملاک تشخیص مقتضای ذات از مقتضای اطلاق عقد را چنین معرفی می کند که مقتضای ذات،آن اثری است که عقد به حکم شارع،به اقتضای ماهیت خود من حیث هی هی مقتضی آن باشد به گونه ای که دراساس،عقد برای ترتب آن اثر جعل و وضع شده باشد.
آن گاه مثالهای چنین مقتضایی را بیان می دارد که عبارتند از انتقال عوضین و اطلاق تصرف در آن ها در عقد بیع،ثبوت توثیق دررهن،ثبوت مال دین در ذمه ضامن در عقد ضمان،ثبوت مال دین در ذمه محال علیه در عقد حواله.^[۵۶۵]
لذااگر شرط،مؤدای آن این باشد که این قبیل آثار بر عقود متبوع خود هیچگاه مترتب نشود،شرط مخالف و منافی مقتضای ذات عقد خواهد بود.
امااگر مؤدای شرط،تعرضی به اینگونه آثار نداشته باشد،منافی مقتضای ذات نخواهد بود.
البته گرچه بنا به نظر محقق کرکی،شرط غیر منافی آثار فوق،از حیث منافات با مقتضای ذات عقد،باطل نیست،اما باید توجه داشت که هر غیر مخالف ذات،نمیتواند صحیح باشد زیرا چه بسا ممکن است از حیث دیگری نظیر مخالفت با کتاب یا سنت باطل باشد.
چند اشکال بر ملاک محقق کرکی
اشکال نخست:عدّه ای بر محقق کرکی این اشکال را وارد کرده اند که اگر ملاک شما درست باشد،پس چرا فقها حکم به صحت اشتراط عدم انتفاع مشتری از مبیع در زمان خاصی داده اند؟
محقق کرکی در پاسخ به این اشکال فرموده اند که در اشتراط عدم انتفاع در مدت زمان معین،به هر حال انتفاع برای یک وقت جایز است،و همین که چنین انتفاعی از ناحیه متشارطین مورد پذیرش قرار گرفته است،در تحقق مقتضای عقد کفایت می کند.
اشکال دوم:چون عقد بیع مقتضی انتفاع مطلق و بدون قید و شرط و محدودیت است،لذا اشتراط منع از بعضی یا جزیی از انتفاع(چه این جزء زمانی باشد چه افرادی)چنین شرطی منافی مقتضای عقد است.
محقق کرکی در پاسخ به این اشکال،تأمل فرموده و اظهار داشته که پاسخ و دفع این اشکال خالی از عسر و مشقت نیست.^[۵۶۶]
البته بنا به نقل شیخ انصاری عده ای اشکال فوق را چنین پاسخ داده اند که مقتضای عقد،تنها چیزی است که عقد برای تحقق آن منعقد می شود،لذا در بیع،مقتضای ذات ، فقط و فقط انتقال عوضین است نه چیز دیگر و الا انتفاع و غیره از آثار و مقتضیات اطلاق عقد است.که البته قابل تقیید است.
اما محقق کرکی این پاسخ را نپسندیده و میگویداگر این نظر درست باشد،پس چرا فقها بر عدم تجویز"شرط عدم بیع مبیع در بیع بر مشتری"اتفاق دارند؟!^[۵۶۷]
چاره چیست ؟
محقق ثانی با وجود اشکالات فوق،بالاخره چنین نظر میدهد که یا اجماع بر صحت یا فساد شرط وجود دارد یا خیر و اگر نباشد یا منافات آن شرط با مقتضای ذات عقد در دید عرف واضح و روشن باشد مثل شرط عدم ضمان مقبوض به بیع و یا عدم منافات آن به وضوح مشخص است.اما اگر عرفاً منافات یا عدم منافات معلوم نباشد واجماع بر صحت یا فساد آن هم پیدا نشود،فقیه باید به نظر و اجتهاد خود عمل کند،بنابراین،محقق کرکی در صورت قصور اجماع و فهم عرف معاملاتی،زمام عمل را به قریحه اجتهادی فقیه داده است تا او بر اساس فهم و تشخیص اجتهادی خود،مورد را تشخیص دهد که آیا مقتضای ذات است یا اطلاق.
ملاک شیخ انصاری

«اصل اساسی… به موجب قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی ما آن است که در فقدان شرط قراردادی مخالف، قانون شکلی حاکم بر داوری‌ها، قانون مقر داوری است؛ خواه این مقر انگلستان باشد یا اسکاتلند باشد یا کشور‌های خارجی دیگر؛ زیرا این نظام حقوقی است که قرارداد ناظریه انجام داوری در یک مقر خاص، با آن نزدیک‌ترین ارتباط را دارد».^[۵۵]
تا قبل از ۱۹۸۱ در فرانسه، هرگاه جریان داوری، از قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی پیروی می‌کرد و خارج از حکومت قانون داوری فرانسه صورت می‌گرفت دادگاه‌های فرانسه آن رأی را فرانسوی تلقی نمی‌کردند. رأی داوری گوتاور کن نمونه‌ای از این موارد است. کنکوردای سوییس اعلام می‌کند قانون کانتون محل داوری بر آیین دادرسی داوری حکومت می‌کند در عمل تصمیمات چندی در سوییس اتخاذ شده بود که حاکی بود هرگاه در کانتون‌های برن، وو یا زوریخ آیین دادرسی داوری از قانون دادرسی این کانتون‌ها پیروی نکرده باشد رأی داوری صادره، رأی داوری محلی تلقی نخواهد شد.^[۵۶] در این کانتون‌ها برای اینکه یک رأی داوری، محلی تلقی گردد، نه تنها باید محل داوری در این کانتون‌ها باشد بلکه قانون آیین دادرسی این کانتون‌ها باید بر آیین داوری حکومت کرده باشد. در ایتالیا و سوئد اداره داوری بر اساس قانون کشور خارجی مجاز نیست لذا اگر خلاف این عمل شود جریان داوری از خدمات دادگاه‌های این کشور برخوردار نخواهد شد.^[۵۷]

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک و کنوانسیون مربوط به حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری، هر دو حاکی از این هستند که در صورت سکوت موافقت‌نامه، قانون مقر داوری، بر قواعد شکلی حاکم خواهد بود.
به موجب ماده ۱۶ قواعد رسیدگی داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی پاریس مقرر بود که در مورد سکوت قواعد مزبور، داور باید از قانون رسیدگی منتخب طرفین، یا قانون دادرسی محل داوری تبعیت کند اما ماده ۱۱ قواعد جدید که در سال ۱۹۷۵ تصویب شد داور را هدایت می‌کند که آین موارد سکوت را بر اساس روح حاکم بر قواعد داوری اتاق تعیین نماید.^[۵۸]
باید یاد‌آور شد نقش قانون داوری محل داوری، در جریان داوری گاه تکمیلی^[۵۹] است و این در صورتی است که موافقت‌نامه‌ای در مورد آیین داوری وجود دارد اما در پاره‌ای مسائل، موافقت‌نامه ساکت است. در این صورت داور می‌تواند به قانون داوری محل داوری مراجعه کند. گاه نقش قانون مزبور حالت جانشینی^[۶۰] دارد و آن وقتی است که بین طرفین توافقی در مورد آیین داوری وجود ندارد، در این صورت کلاً داوری بر اساس قانون محل داوری صورت می‌گیرد.^[۶۱]
«نظریه لزوم تبعیت قواعد رسیدگی از قانون محل داوری، با اصل حاکمیت اراده طرفین در انتخاب قواعد داوری، و با این قاعده که در صورت فقدان توافق طرفین در مورد قواعد داوری، تعیین قواعد داوری بر عهده داور محول گردد تعارضی ندارد. طبق این نظر طرفین یا داوران می‌توانند قانون کشوری غیر از کشور مقر داوری، یا قواعد داوری نهاد داوری خاص، یا قواعد داوری مورد ابتکار خود را بر داوری حاکم کنند آنچه مهم است این است که همان‌طور که پروفسور پارک می‌نویسد داور باید از قواعد آمره کشوری که رسیدگی در آنجا صورت می‌گیرد متابعت ورزد».^[۶۲]
در هلند طبق ماده ۱۰۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی^[۶۳] و در آلمان وفق بند ۲ ماده ۱۰۳۴ قانون آیین دادرسی مدنی^[۶۴]، قواعد آمره آیین دادرسی مدنی در جریان داوری باید رعایت گردد.
«در سوییس نیز ماده ۱۸۲ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی حاکی است آیین دادرسی انتخابی هرچه باشد دادگاه داوری باید تساوی طرفین و حق استماع اظهارات آنها را در یک دادرسی حضوری و ترافعی تأمین و تضمین نماید».^[۶۵] در این کشور «در موردی که طرفین در اعمال اختیاری که ماده ۱۸۲ به آنها داده است قانون کشور به خصوصی را بر جریان رسیدگی انتخاب می کند انتخاب قراردادی چنین قانون آیین دادرسی مدنی، داوری را تحت حاکمیت حقوق کشوری که این قانون را وضع نموده است قرار نمی‌دهد».^[۶۶]
ون دن برگ می‌گوید: « داوری بین‌المللی، به یک حداقل حمایت مرجع قضایی نیاز دارد. در فقدان یک مرجع قضایی صالح بین‌المللی در این رابطه، این مرجع قضایی ضرورتاً یک دادگاه ملی است. ممکن است برای نصب داور، تعیین جانشین آن، و جرح داور به مساعدت یک دادگاه نیاز افتد. این یک اصل کاملاً پذیرفته شده در مورد تقسیم بین‌المللی صلاحیت قضایی است که دادگاه کشوری که داوری به موجب قانون آن جریان یافته یا می‌یابد مرجع قضایی صالح در رابطه با داوری است هرگاه اعمال یک قانون داوری نفی شده باشد یافتن چنین دادگاهی مشکل خواهد بود این مشکل آن‌جا که مساله ابطال رأی داوری فاقد تابعیت مطرح می‌شود، نمود بیشتری پیدا می‌کند.^[۶۷]
ب) نقش تبعیت جریان داوری از قانون محل داوری^[۶۸]
«وقتی سخن از آیین رسیدگی در داوری‌های بین‌المللی می‌رود، این اصطلاح ممکن است در دو معنی متفاوت به کار برده شود گاهی آیین رسیدگی می‌گویند و مراد از آن، قواعد تشریفاتی است که برحسب توافق اصحاب دعوا و یا موجب تصمیم داور مقرر می‌شود و رسیدگی از نظر تعیین مواعد و ترتیب استماع شهود و تبادل لوایح و غیره بر طبق آن جریان می‌یابد. گاهی آیین رسیدگی می‌گویند و مراد از آن قانونی است که بر جریان رسیدگی نظارت فائقه دارد و از نظر شکلی و قواعد تشریفاتی اشاره شده در بالا، صحت و اعتبار آن جریان را تضمین می‌کند یعنی قانونی که داوری متکی به آن است (autorite dappui) و معمولاً این قانون همان قانون کشور محل رسیدگی است».^[۶۹]
مبحث چهارم - ابطال رأی داوری به جهات مرتبط به مفاد و مستندات رأی داوری
گفتار نخست - تفاوت خروج از حدود اختیار با عدم صلاحیت و معیار حدود اختیار داور
بند نخست - تفاوت خروج از حدود اختیار با عدم صلاحیت
این یک امر بدیهی است که مرجع داوری، به لحاظ صلاحیت استثنایی برای رسیدگی به اختلافات حقوقی قابل توافق اشخاص، و صدور رأی قابل اجرا، باید رسیدگی و رأی خود را محدود به اختیارش کرده و از حدود این اختیار تجاوز ننماید تا اعتبار رأی او، در معرض تردید قرار نگیرد.
در قوانین کلیه کشورها و نیز در کنوانسیون‌های مربوط به داوری، صدور رأی خارج از حدود اختیارات مرجع داوری، یکی از موارد عدم شناسایی و اجرای رأی داوری یا ابطال آن شناخته شده است. به هنگام تهیه و تنظیم کنوانسیون‏های مربوط به داوری، در این خصوص، بحث و گفتگوی کمتری به عمل آمده و در اغلب متون مربوطه تقریباً عبارات مشابهی در این باره، به کار رفته است.
وقتی فقط ادعا می‌شود مرجع داوری خارج از حدود اختیار خود، رأی داده است این امر به این معنی است که یک موافقت‏نامه داوری معتبر، وجود دارد؛ مرجع داوری، موافق شرایط مذکور در موافقت‏نامه داوری، یا قانون حاکم، تشکیل شده و آراء صلاحیت رسیدگی و صدور رأی داوری بوده است؛ نهایتاً این مرجع صلاحیت‏دار، خارج از حدود اختیار خود، رأی داده است؛ از این رو ادعای صدور رأی خارج از حدود اختیار، با ادعای عدم اعتبار موافقت‏نامه داوری، ادعای عدم صلاحیت مرجع داوری، ادعای خروج داور از چهارچوب قواعد حاکم بر جریان رسیدگی داوری، فرق دارد.
ادعای عدم صلاحیت مرجع داوری، بر این امر مبتنی است که شرایط مذکور در موافقت‏نامه داوری و در صورت فقدان توافق طرفین در این باره، شرایط مذکور در قانون درخصوص تعداد و شیوه و شرایط قانونی داوران، رعایت نشده است. چنین ادعایی تحت شرایط و چارچوب خاص خود، قابل طرح است. مواد (d) 5 کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک، (d) (1) 9 کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی، (Iv) (1) 34 قانون نمونه داوری آنسیترال و (و) (۱) ۳۳ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، مربوط به طرح این ادعاست. چنین ادعایی در نظام داوری قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸، بر اساس بند ۱ ماده ۶۶۵ ناظر به مواد ۶۳۳ -۶۳۵ و مواد دیگر مربوط به نحوه انتخاب، تعداد و شرایط داوران، که جزء قوانین موجد حق هستند، قابل طرح است.
ممکن است ایراد و ادعای عدم صلاحیت مرجع داوری، مبتنی بر فقدان یا عدم اعتبار موافقت‏نامه داوری باشد. این‌گونه ایراد و ادعا، در واقع، ایراد ادعای عدم اعتبار موافقت‏نامه داوری، به موجب قانون حاکم بر آن است. لذا اصولاً نباید تحت عنوان عدم صلاحیت مرجع داوری مطرح شود؛ بلکه باید تحت عنوان، عدم اعتبار موافقت‌نامه داوری، اقامه گردد. این ادعا، ‌در کنوانسیون نیویورک در ماده (a) (1) 5، در کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ در ماده (a) (1) 9، در قانون نمونه داوری آنسیترال در ماده (I) (a) (2) 34 عنوان شده است. صدور رأی داوری با وجود عدم اعتبار موافقت‏نامه داوری، مخالف ماده ۶۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ و قوانین موجد حق است و چنین رأیی بر اساس بند ۱ ماده ۶۶۵ این قانون قابل ابطال است.
ادعای عدم رعایت قواعد حاکم بر داوری، از سوی داور، که نوعی خروج داور از حدود اختیار وظایف است، در صورتیکه منجر به صدور رأی خارج از موضوع داوری نشده باشد در صورت اثبات، از جهات ابطال رأی داوری تحت عنوان تخلف از آیین دادرسی است که در کنوانسیون‌ها و قوانین یاد شده، تحت همین عنوان شناسایی شده است.
وقتی ادعای صدور رأی خارج از حدود اختیارات داور عنوان می‌شود اثبات ادعا مدعی است و هیچ‌گونه اصلی^[۷۰] به نفع او جریان ندارد.
بند دوم - ملاک حدود اختیار داور

1. 1. اولین سخن درباره صدور رأی خارج از حدود اختیار داور، مربوط به ملاک تعیین حدود اختیار مرجع داوری، است.

۱-۱. در موافقت‌نامه‌های داوری مربوط به اختلاف موجود^[۷۱]، ملاک تعیین حدود اختیارات مرجع داوری، از نظر موضوع داوری، موافقت‌نامه داوری است در این نوع موافقت‌نامه‌ها، موضوع مأموریت داور^[۷۲]، همان موضوع موافقت‌نامه داوری است و مرجع داوری، نباید از چهارچوب این موافقت‌نامه و توافق‌های طرفین در جریان رسیدگی، راجع به تغییر موضوع داوری خارج شود.
۲-۱. در موافقت‌نامه‌های داوری مربوط به اختلاف آینده^[۷۳]، وضع فرق می‌کند. معامله‌ای بین طرفین واقع شده است طرفین آن، توافق کرده‌اند اختلاف یا اختلافات مربوط به آن معامله، یا ناشی از آن را به داوری ارجاع کنند. در جریان اجرای چنین معامله‌ای، ممکن است اختلافات زیادی، بین طرفین، بروز کند و داوری‌های متعدد، مورد پیدا نماید؛ در نتیجه، موضوعی که به داوری ارجاع می‌شود ممکن است موضوعی از مسائل مختلف مذکور در شرط داوری، یا همه اختلافات مذکور در آن باشد. در شق اول، حدود اختیارات مرجع داوری، از نظر موضوع رأی، بر اساس آنچه در درخواست داوری عنوان شده است و به شرط داوری مربوط است، تعیین می‌گردد.
امکان دارد آنچه مورد رأی مورد رأی واقع می‌شود خارج از مأموریت داور اما در محدوده شرط داوری یا حتی خارج از آن نیز باشد. در این مورد، به هر حال، ملاک، درخواست داوری و مأموریت داور است نه شرط داوری. لذا آنچه خارج از مأموریت داور در رأی آمده است خارج از حدود اختیارات مرجع داوری است.
در شق دوم، ملاک کار، شرط داوری است. هرگاه ادعا شود مرجع داوری خارج از حدود اختیار خود، رأی داده است برای رسیدگی به این ادعا، باید شرط داوری را ملاک قرار داد.

2. 2. ادعای صدور رأی خارج از حدود اختیار، ممکن است مربوط به این باشد که داور به چیزی متفاوت از آنچه یا بیشتر از آنچه مورد ادعا بوده است رأی داده است. در هر دو حال مساله جنبه موضوعی دارد و ملاک کار نیز به نحوی به توافق طرفین و درخواست داوری مربوط است. گاهی ممکن است مسأله جنبه حکمی پیدا کند و مستلزم رجوع به قانون حاکم بر ماهیت دعوا باشد: وقتی شمول یا عدم شمول شرط داوری ضمن عقد بیع، به برات صادره در مورد ثمن، مطرح است و موافقت‌نامه داوری در این مورد ساکت است چون موضوع به حدود تعهدات ناشی از عقد بیع مربوط است باید به قانون حاکم بر ماهیت دعوا مراجعه شود.

بند سوم - ابطال کل یا جزء رأی داوری
وقتی رأی داوری کلاً خارج از حدود اختیارات مرجع داوری^[۷۴] است کل رأی قابل ابطال است. ممکن است رأی در بخشی در محدوده اختیار مرجع داوری و در بخش دیگر خارج از آن باشد. آن قسمت از رأی که خارج از حدود اختیار داور است ممکن است چیزی غیر از یا بیشتر از آنچه به داوری ارجاع شده است باشد. در عین حال ممکن بخش خارج از حدود اختیار، از بخش ارجاعی قابل تفکیک باشد یا نباشد. در هر حال چنانچه بخش خارج از حدود اختیار داور، از بخش ارجاعی، قابل تفکیک باشد، فقط آن قسمت، ابطال می‌شود اما چنانچه قابل تفکیک نباشد چاره‌ای جز ابطال کل رأی نخواهد بود.
بند چهارم - در متون بین‌المللی و قوانین و آراء کشورها
الف) در متون بین‌المللی و قوانین کشور‌ها
صدور رأی خارج از حدود اختیار داور، در کنوانسیون ۱۹۲۷ ژنو، کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک راجع به شناسایی و اجرای رأی داوری خارجی، و در کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ راجع به داوری تجاری بین‌المللی، پیش‌بینی شده است. آنچه در قانون نمونه داوری تجاری بین‌المللی آنسیترال، (منبع اقتباس قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران) در این مورد آمده است عیناً همان است که در کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ با الهام از کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک تصویب شده است.
طبق ماده (II ) (a) (2) 34 قانون نمونه داوری، از جمله موارد ابطال رأی، این است که: رأی داوری، به اختلاف پیش‌بینی نشده، یا خارج از قلمرو درخواست داوری راجع باشد یا تصمیماتی، درباره موضوعاتی خارج از قلمرو درخواست داوری را دربرداشته است، ‌اگر تصمیمات مربوط به موضوعات ارجاع شده به داوری، قابل تفکیک از تصمیمات ارجاع نشده، باشد فقط آن بخش از رأی داوری، که حاوی تصمیماتی، درباره موضوعات ارجاع نشده به داوری است می‌تواند ابطال گردد.
«طبق بند۵ ماده ۱۰۶۵ قانون آیین دادرسی هلند، اگر دادگاه داوری، به بیش از آنچه، از او خواسته شده، ‌یا به چیز دیگری به جز آنچه از او خواسته شده حکم داده باشد، حکم داوری، جزئا باطل می‌شود به شرط آنکه، آن‌چه بیش از خواسته، ‌مورد رأی واقع شده یا چیز دیگری که مورد حکم واقع شده از سایر بخش‏های حکم، جدایی‌پذیر باشد اما اگر غیر از این باشد، طبق © (1) 1065 کل حکم به جهت اینکه دادگاه داوری طبق مأموریت محوله، رفتار نکرده است؛ ابطال می‌گردد».^[۷۵]
«در فرانسه اگر داور، وفق مأموریتی که به او داده شده، رأی نداده باشد و در مورد اموری، که درخواست نشده است رأی داده باشد، طبق بند ۳ ماده ۱۵۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی، رأی داوری، باطل می‌شود».^[۷۶]
«در سوئیس طبق (۲) © 190 قانون حقوق بین‌الملل خصوصی، وقتی که دادگاه داوری، بیشتر از میزان خواسته رأی داده یا نسبت به بخشی از خواسته، اظهارنظر نکرده باشد رأی داوران می‌تواند ابطال شود».^[۷۷]
در حقوق انگلیس، هرگاه محکوم‏به، تماماً خارج از حدود اختیارات داور باشد، رأی باطل^[۷۸] است، ولی اگر بخشی از آن خارج از حدود اختیار داور باشد، ممکن است آن بخش از رأی که به موضوع ارجاع نشده به داوری، مربوط است باطل شناخته شود. این یک رویه تثبیت شده است که دادگاه‌ها به جای صدور رأی اعلامی^[۷۹] اقدام به ابطال رأی داوری یا اعاده^[۸۰] آن به داور می‌کنند.
وقتی یک موافقت‌نامه داوری معتبر وجود دارد اما داور، به خواسته‌ای، خارج از حدود خود، رأی داده است دادگاه حق انتخاب دارد. اغلب، اعاده به داور برگزیده می‌شود؛ زیرا برگشت دادن آن به داور، از شروع مجدد تمام دادرسی، ارزان‌تر است.^[۸۱]
وقتی رأی، فقط در بخشی عیب دارد و قسمت خوب آن از قسمت بد آن قابل تفکیک ^[۸۲] است ابطال بخش معیوب بهتر از اعاده است، اما وقتی تفکیک ممکن نیست باید همراه با راهنمایی لازم، جهت صدور رأی مناسب، دستور اعاده صادر شود.^[۸۳]
در کلیه متون بین‌المللی مورد اشاره، و در قوانین کشورها، صدور رأی خارج از حدود اختیار از موجبات ابطال شناخته شده است اما در عین حال، نظر بر این است که در صورت امکان، دامنه ابطال محدود گردد.
ب) در آراء داوری بین‌المللی
نمونه‌ای از آراء داوری تجاری بین‌المللی درخصوص صدور رأی خارج از حدود اختیار، رأی دادگاه استیناف svea^[84] در استکلهم در دعوا Gotaveken V GNMTC است.
دعوا، مربوط به امتناع GNMTC لیبی از تحویل گرفتن سه عدد نفتکش بود که به گوتاور کن سوئد سفارش داده بود. داوران رأی دادند که GNMTC باید، آنها را در قبال تخفیف قیمتی، به خاطر بعضی معایب جزیی تحویل بگیرد. GNMTC در مقابل درخواست اجرای رأی داوری، نزد؛ دادگاه استیناف، اعتراض نمود و از جمله مدعی شد؛ داوران، از حدود اختیارات خود تجاوز کرده‌اند؛ زیرا هرگز از آنها در مورد لزوم با عدم لزوم تخفیف، درخواستی نشده است. دادگاه استیناف رأی داد مأموریت داوران، اتخاذ تصمیم درباره التزام GNMTC به تحویل گرفتن نفتکش‌ها و پرداخت آخرین قسط ثمن معامله بود. از نظر دادگاه، این به معنی آن است که داوران اختیار اخذ تصمیم در مورد اینکه GNMTC باید نسبت به تحویل گرفتن نفتکش‌ها اقدام کند و قسط آنها را با تخفیف به خاطر معایب غیراساسی نفکش‌‌ها پرداخت کند داشتند.
تخفیف، یک رأی ناخواسته درباره خسارت وارده به GNMTC نیست بلکه تعدیل قیمت مرتبط با تصمیم‌گیری کلی راجع به بدهکاری GNMTC در مورد آخرین قسط است.
جالب است اضافه شود GNMTC همچنین ادعا کرده بود چون داورها در بخش تصمیمات رأی^[۸۵] اعلام کرده‌اند با اجرای این رأی، چنین تلقی خواهد شد که طرفین کلیه تعهداتی را که به موجب این سه قرارداد، به عهده داشته به انجام رسانده‌اند از حدود اختیارات خود تجاوز کرده‌اند؛ زیرا چنین مسأله‌ای به داورها ارجاع نشده است. دادگاه استیناف از تصمیم‌گیری در مورد این ادعا با اظهار اینکه، اعلام داوران ماهیت کلی دارد و فاقد جنبه اجرایی است خودداری کرد.^[۸۶]
امکان دارد در قرارداد طرفین، دستوراتی باشد که داورها باید آنها را در نظر بگیرند و در عمل، داور، بر اساس تفسیر این شروط، رأیی بدهد که محکوم‌علیه، رأی مبتنی بر این تفسیر را تجاوز از حدود اختیار، تلقی نماید.
مثالی در این خصوص، رأی دادگاه استیناف ایالات متحده^[۸۷]است. در پرونده مربوطه، خوانده ادعا کرده بود رأی داور به پرداخت مبلغ ۱۸۵۰۰۰ دلار آمریکایی به خاطر خسارت تولید، خارج از حدود اختیارات داور می‌باشد؛ زیرا قرارداد، حاکی است هیچ‌یک از طرفین، مسئولیتی در قبال خسارت تولید نخواهد داشت… دادگاه استیناف، ‌ایراد خوانده را با این استدلال رد کرد که این ماده مطلبی مربوط به تفسیر قرارداد از سوی داور است و روشن نیست که از حدود درخواست داوری تجاوز شده است.
مثال دیگر تصمیم دادگاه تجدید نظر پاریس^[۸۸] در مسأله (india) FCIL V. (france) saint – Gobain می‌باشد.
saint – Gobain که از سوی FCIL اجرای رأی، علیه او، درخواست شده بود؛ ادعا کرده بود که داور از حدود اختیارات خود تجاوز کرده است؛ زیرا مطابق رأی saint – Gobain باید خسارتی را که از بیمه گران، ‌بابت کالاهای خسارت دیده در دوره حمل دریافت کرده است به FCIL پرداخت کند. در حالی که قرارداد مقرر کرده است، چنین غراماتی باید توسط FCIL به saint – Gobain پرداخت گردد. دادگاه رأی داد که این ادعا به یک سهم قلم ساده در رأی مربوط است؛ زیرا جای خواهان و خوانده اشتباهاً عوض شده است. از آنجا که FCIL پذیرفته است مبالغ مطروحه را به saint – Gobain پرداخت نماید دادگاه، مسأله را جز موارد اختلاف می‌شناسد.

قواعد ناظر بر اعتبارات اسنادی در سطح وسیعی محصول عرف و عاداتی است که میان بازیگران این میدان ، اعم از بانکداران ، شرکتهای بیمه ، شرکتهای حمل و نقل و غیره جریان و شیاع داشته است عرف و عاداتی که امروزه بخش عظیمی از آن توسط سازمان صنفی ای همچون اتاق بازرگانی بین المللی تدوین شده است که محصول تلاشهای آن دراین زمینه در قالب نشریه ای تحت عنوان مجموعه عرف و عادات متحد الشکل اعتبارات اسنادی عرضه شده که اختصار آن را ((یو سی پی )) می نامند یوسی پی که اینک بیش از هفتاد سال از زمان نخستین انتشار آن می گذرد به فراخور تغییراتی که در حوزه های مرتبط با اعتبارات اسنادی مانند بیمه ، حمل و نقل ، ارتباطات مخابراتی و غیره رخ داده ، در دوره های مختلف مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفتهاست و نباید نادیده انگاشت که حقوق اعتبارات اسنادی عمدتا محصول عرفهای رایج میان بانکدارنی می باشد که با وارد کنندگان ، صادرکنندگان ، نمایندگان حمل و نقل ، شرکتهای کشتیرانی و شرکتهای بیمه داد و ستد داشته اند(^[۲۵]۱٫).
۱جدیدترین بازنگری در (یو سی پی ) در سال ۲۰۰۶ میلادی صورت گرفت که از یک ژولای ۲۰۰۷در سطح بین المللی قابل اجرا شده است . با توجه به اینکه متن این ویرایش به عنوان نشریه به شماره ۶۰۰ اتاق بازرگانی بین المللی انتشار یافته ، هم اینک آن را به نام (یو سی پی ۶۰۰) می شناسند یوسی پی نه قانون موضوعه است و نه یک معاهده چند جانبه بین المللی چرا که این سند از سوی یک سازمان بین المللی غیر دولتی تنیم شده که نه صلاحیت قانون گذاری دارد و نه صلاحیت تدوین کنواسیون بین المللی ، ((یو سی پی)) چیزی نیست جز مجموعه ای مخلوط ازعرفهای بانکی بین المللی ، و همچنین شروط استاندارد ضمن عقد که لازم الوفا شدن آن منوط به اشتراط آن در اعتبار اسنادی است . با ای همه اثر اقناعی و الزامی تیررس آنها به دور مانده و تدوین قواعد آن در سطح بین المللی ، از آغاز تا کنون ، توسط سازمانهای صنفی و غیر دولتی به ویژه اتاق بازرگانی بین المللی به انجام رسیده است .
که با توجه به اهمیت این قواعد ذکر دو مطلب تحت دو عنوان در بابا آنها حائز اهمیت می باشد.
۱-تحولات تاریخی ومقررات اعتبارات اسنادی در آغاز تا کنون
۲- جایگاه و ارزش یو سی پی در نظم حقوقی دولتی
۱-۱-۳-تحولات تاریخی عرف و مقررات اسنادی از آغاز تا کنون
طبع بین المللی معاملات اعتبار اسنادی همراه با این واقعیت که سیستم اعتبار اسنادی باید در سراسر جهان صنعتی سریع و روان عمل می کرد ، جوامع بازرگانی را بر انگیخت به هماهنگ سازی و یکنواخت کردن عرفهای بانکی و اصول حقوقی قابل اعمال در این حوزه از فعالیت بانکی همت گمارند . نخستین تلاش ها برای این منور پس از پایان جنگ عالمگیر اول آغاز شده که عموما اقداماتی بود که در سطح ملی به انجام رسید که به عنوان نمونه ( کنفرانس اعتبار تجاری آمریکای نوین ) در شهر نیویورک ایالات متحده آمریکا بر گزار شده و مجموعه قواعدی را که به منظور استفاده در عملیات اعتبار اسنادی تجاری که در درون ایالات متحده انجام می گرفت تدوین نمود . (^[۲۶]۱)

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

کما اینکه در آلمان در سال ۱۹۲۳ و فرانسه در سال ۱۹۲۴ ،چکو سلواکی و ایتالا و سوئد ۱۹۲۵ و آرژانتین ۱۹۲۶ دانمارک ۱۹۲۸ و هلند۱۹۳۰تلاشهای مشابهی صورت گرفت که این تلاشها همه در سطح ملی بودند . اما نخستین تلاش بین المللی بران نظام مند کدرن عرفهای معمول در حوزه اعتبارات اسنادی ، در کنگره ای انجام گرفت که در سال۱۹۲۹اتاق بازرگانی بنی المللی در آمستردام هلند برگزار نمود هرچند مجموعه قواعد حاصله ازانی کنگره تنها در فرانسه و بلژیک مورد استفاده واقع شد و به یکسری دلایل سیاسی در سایر کشوهای مورد استقابال واقع نشد و مجددا در سال ۱۹۳۳ در هفتمین کنگره اتاق بازرگانی بین المللی که در شهر وین اتریش برگزار شد . این مقررات را به طور کامل مورد بازنگری قرار گرفت و در این کنگره بود که اصل استقلال اعتبار اسنادی مورد تاکید قرار گرفت و تصریح می نماید که در معاملات اعتبار اسنادی بانکها با اسناد سرو کار دراند ، و نه با کالای مشروح در اسناد^[۲۷]۱٫(۲)
با شعله ور شدن آتش جنگ جهانی دوم، پرواضح است که تجارت بین المللی از رونق افتاد اما مجددا در سال ۱۹۵۱ از سوی سیزدهمین کنگره اتاق بازرگانی بین المللی که در شهر لیسبون اسپانیا برگزار شد مرود بازنگری کامل قرار گرفت این ویرایش از یو سی پی که تحت عنوان نشریه ۱۵۱ اتاق بازرگانی بین المللی منتشر گردید ، از سوی بانک های پاره ای از کشورهای قاره های آسیا ، افریقا اروپا ،امریکا از جمله بانکهای ایالات متحده پذیرفته شد و ورد استفاده قرار گرفت . در سالهای ۱۹۶۲و ۱۹۶۳و۱۹۷۴ مورد تحدید نظرهایی واقع شد که نباید این نکته از نظر دور بماند که در ویرایش ۱۹۷۴ در طول عمر چهل ساله ای که از یو سی پی تا آن زمان می گذشت نخستین بار بود که در تدوین این مقررات از همکاری آنسیترال و همچنین کمیته ای موقت متشکل از سازمانهای بازرگانی کشورهای کمونیستی که در اتاق بازرگانی عضویت نمایند نداشتند ، استفاده شده . از نر ساختار کلی و روش ، ویرایش سال ۱۹۷۴ از اسلاف خود تبعیت کرده است با این حال از سه جهت ویرایش سال ۱۹۷۴ از ویرایش ۱۹۶۳ فاصله گرفت اولا ویرایش سال۱۹۷۴سیاری از اختیاراتی را که در ویرایش های سال ۱۹۵۱و۱۹۶۳بانکها داده شده بود حذف نمود.
ثاینا ویرایش سال ۱۹۷۴حاوی مقرراتی جدید در خصوص اسناد وبد که در ویرایش قبل دیده نیم شد نظیر اسنادی که به شکل الکترونیکی صادی می شد ضمن اینکه تحولات زیادی نیز در عملیات حمل و نقل به ویژه حمل و نقل مرکب رخ نموده بود ایجاب می کرد که کل ساختار مقررات راجع به اسناد حمل مورد بررسی دوباره قرار بگیرد . بدین جهت بود که در سال ۱۹۸۳ اتاق بازرگانی بین المللی مجددا در مقررات یو سی پی بازنگری کرد که حاصل آن یو سی پی ۴۰۰ بود که از یکم اکتبر سال ۱۹۸۴قابل اجرا گردید و تفاوتهای اصلی این ویرایش با نسخه های قبلی یو سی پی را چ=نین می توان بیان داشت : اولا ویرایش سال۱۹۸۳ ترتیب ابواب یوسی پی را تغییر داد چندان که دراین ویرایش بابی تحت عنوان مقررات کلی دیده نم یوشد(^[۲۸]۱).
دوما دو نوع بسیار جدید از اعتبار اسنادی با نام اعتبار اسنادی تضمینا و اعتبا اسنادی پرداخت وعده دار که تا آن زمان صریحا در قلمرو اجرای یو سی پی قرار داده نشده و در هیچ یک از نسخه های قبلی یو سی پی از آنها سخنی نرفته بود . برای نخستین بار وارد این ویرایش شد سوما در ویرایش سال ۱۹۸۳ پیشرفت هایی که در ارتباطات مخابراتی حادث شده بود و بر معاملات اعتبار اسنادی تاثیر می نهاد ، مورد توجه قرار گرفت .
رابعا مقررات راجع به اسناد حمل مورد بازرنگری کاملا قرار گرفت .
ویرایش یو سی پی ۴۰۰ حدود ۱۰ سال اجرا گردید تا انکه در سال ۱۹۹۳ تجدید نظر جدید در آن به عمل آمد و به نام یو سی پی ۵۴—از یکم ژانویه سال ۱۹۹۴ قابل اجرا گردید از حیث شیوه نگارش ، این ویرایش نسبت به نسخه قبلی یو سی پچی ازجایگاه بالاتری برخوردار است در ویرایش ۱۹۹۳ همانند ویرایش قبل تقسیم اعتبار اسنادی به چهار نوع اعتبا رپرداخت حال ، اعتبار پرداخت وعده دار ، اعتبار پرداخت مستلزم قبول برات مدت دارو اعتبار قابل معامله باقی ماند با ایت تفاوت که به استفاده کنندگان از یو سی پی برات استفاده می کننند ، به جای آن همواره برات را روی بانک متعهد بکشند
ضمن اینکه برای نخستین بار در این ویرایش به موجب شق(۲) از بند ب ماده ۱۰ اصطلاح معامله کردن اعتبار تعریف شده ف اصطلاح مهمی که در ویرایش های قبلی تعریفی از آن به دست داده نشده بود مصادیق این تعریف معامله اعتبار عبارت است از دادن منبع برات یا منبع اسناد از سوی بانک ماذون به معامله به علاوه شق ب از همین ماده نیز اصلطلاح بانک معرفی شده که با مفهوم معامله کردن اعتبار در پیوند است . برای اولین بار دراین ویرایش معرفی شده همچنین تصریح شد صرف اینکه بانکی اسناد را بررسی کند بی آنکه مبلغبی پیردازد این عمل معامله کردن اعتبار به شمار نمی آید.
موضوع مهم دیگری که در ویرایش سال ۱۹۹۳ وجود داشت ، تکالیفی است که این ویرایش بر دوش بانک گذاشته است ، بند الف از ماده ۱۳ «یو سی پی ۵۰۰»بانک را مکلف می کند اسناد مقرر در اعتبار را با دقت متعارف بررسی کند و می افزاید که مطابقت ظاهری اسناد با شروط وتعلیقات اعتبار لازم شمرده نشده است ، توسط بانکها بررسی نخواهد شد واگر چنین اسنادی به دست بانکها برسد بانکها اینگونه اسناد را به ارائه کننده پس خواهند داد یا آنها را برای یدمابعد خود ارسال خواهند کرد. بی آنکه در قبال اینگونه اسناد مسولیتی به عهده داشته باشند نکته دیگر در«یو سی پی ۵۰۰»تنقیح پاره ای از مقررات ویرایش پیشین است که در ویرایش جدید با وضوح بیشتری بازنویسی شد.
اولا ماده ۱۴ «یو سی پی ۵۰۰»تشریفات جدید را پیش بین می کند که در فرض عدم قبول اسناد از سوی بانک گشاینده و یا تایید کننده اعتبار به جهت عدم انطباق بانک ملزوم به رعایت آن تشریفات است . شق ۲ از بند د این ماده لازم می شمارد که در اطلاع نامه رد کلیه موارد عدم انطباقی که به اسنتناد آنها اسناد مردود اعلام شده ذکر گردد و به علاوه در اطلاع نامه موصوف اعلام شود که آیا اسناد در هر ف بانک ارائه کننده قرار داد مسترد شود .
دوما «یو سی پی ۵۰۰»مقررات جدیدی را درباره اسنادی که معمولا در معاملات اعتبار اسنادی شرط می گردد اعم از اسناد حمل ، اسناد ، بیمه ، و صورت حساب تجاری وضع نموده است . شق ۳ از بند الف ماده ۳۷ مقرر می دارد که در صورت فقدان شرط خلاف لازم نیست صورت حساب تجاری ارائه در اعتبار اسنادی طی مواد ۲۳ الی ۲۹ به طور کامل باز نگری شده و در انتها اینکه ماده ۴۸ از «یو سی پی ۵۰۰»مقررات راجع به انتقال اعتبار را منقح کرده است و مطابق بنداالف ماده ۴۸ که یکی از نوآوری های مهم این ویرایش شمده می شود انتقال اعتبار فقط توسط بانک انتقال دهنده می تواند انجام گیرد .
در فاصله ۱۱ ساله ما بین «یو سی پی ۵۰۰»تا ویرایش امروزی آن که «یو سی پی ۶۰۰»نام دارد دو تحول مهم دیگر در مقررات یو سی پی اتفاق افتاد که نمی توان از آنها چشم پوشید اولین آنها تدوین متمم یو سی پی برای ارائه الکترونیکی اسناد و دومین آن تدوین و انتشار نشریه ای به نام عرفهای معیار بانکداری بین المللی برای بررسی اسناد در معاملات اعتبار اسنادی از سوی کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی می باشد . که به اختصار به انها می پردازیم .
نخستین تحول تدوین ( متمم یو سی پی ) برای ارائه الکترونیک در ۷ نوامبر سال ۲۰۰۱ میلادی به تصویب کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی رسید که احتملا آن را به یو سی پی الکترونیکی می شناسند . (EUCP) و تحت عنوان نشریه شماره ۳۰/۵۰۰ اتاق بازرگانی بین المللی منتشر شد . مقررات این مجموعه که از یکم اوریل سال ۲۰۰۲ قابل اجرا شده است . ارائه الکترونیک اسناد و همچنین انتقال الکترونیکی اسناد را در مکانیسم اعتبار اسنادی تنظیم و قاعده مند می سازد و در صورتی برای اعتبار حکومت خواهد کرد که مبریحا در اعتبار نامه اجرای آن شرط شده باشد . نباید نادیده انگاشت که هدف از یو سی پی الکترونیک آن نبوده است که جایگزین «یو سی پی ۵۰۰»شود بلکه مقصود تکمیل یو سی پی بوده است شایان ذکر است که اگر در اعتبار بر حکومت یو سی پی الکترونیک تصریح شد. دیگر لازم نیست خود یو سی پی نیز در اعتبار شرط شده باشد بلکه توافق بر یو سی پی الکترونیک در اعتبار تلویحا شامل توافق بر متن اصلی یو سی پی نیز می شود .
دومین تحولی که در فرجه زمانی بین انتشار «یو سی پی ۵۰۰»و«یو سی پی ۶۰۰»در ارتباط با یو سی پی رخ داد و حقوق اعتبارات اسنادی را در سطح بین المللی یک گم پیش برد تدوین و انتشار نشریه ای به نام عرف های معیار بانکداری بین المللی برای بررسی اسناد در معاملات اعتبار اسنادی ، از سوی کمیسون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی است . مقررات این مجموعه مرجعی که یو سی پی را تدوین نموده ، رسیدو به عنوان نشریه شماره ۶۵۴ اتاق بازرگانی بین المللی منتشر شد . نشریه فوق که اختصارا عرف های معیار بانکداری بین المللی نام گرفت . در پی آن است معیار هایی را که بانک ها در مقام بررسی و تطبیق اسناد مورد ارائه در ساز و کار اعتبار اسنادی باید رعایت کنند پیش از پیش منضبط و یک نواخت سازد لایتجزای مقررات یو سی پی نیست . اساسا مقصود از مجموعه عرفهای معیار بانکداری بین المللی آن نبوده که اعمال =آن در مورد معاملات اعتبار اسنادی منوط به اشتراط آن در اعتبار شود . نیاز به تدوین این مجموعه مقررات از آن روی احساس شد که در بسیاری از دعاوی اعتبار اسنادی اختلاف بر سر بی ترتیبی و عدم انطباق اسنادی بود که به بانک گشاینده ارائه می شد و در اغلب موارد طرفهای مختلف معامله مثلا بانک گشاینده اعتبار و بانک معامله کننده درباره انطباق و مرتب بودن سند معین یا اصل ارائه اسناد دیدگاه های متفاوتی با یکدیگر داشتند.
با گذشت بیش از ده سال از اجرای«یو سی پی ۵۰۰»انکها ،دادگاه ه و نویسندگان بسیاری از کاستی های این ویرایش از مقررات یو سی پی را شناسایی کردند .و البته بسیاری از این کاستی ها ناشی از ابهاماتی بود که ویرایش قبیلی نیز با سکوت از کنار آن گذشته بودند و در واقع میراث بود که از وئیرایش ها یقبل برای «یو سی پی ۵۰۰»بر جای مانده بود پاره ای از این کاستی ها نیز ناشی از خود «یو سی پی ۵۰۰»تلقی می شد که طی گذشت یک دهه از اجرای آن بر متحصصان نمایان شده بود افزون بر این حاصل دیگری که بازنگری در مقررات «یو سی پی ۵۰۰»را ضروری جلوه می داد گیشرفت هایی بود که از زمان انتشار این ویرایش به بعد در صنعت بانکداری به طور عام و در فن آوری به طور خاص رخ داده بود . متاسفانه ، نه نوآوری هایی که در قالب انتشار مجموعه قواعد یو سی پی الکترونیک و نشریه عرف های معیار بانکداری بن المللی صورت گرفت و نه نظر های مشورتی فراوانی که کمیسیون بانکداریی بن المللی در خصوص مقررات «یو سی پی ۵۰۰»را به روز نگه دارد . لذا سر انجام این مجموعه قواعد در سال ۲۰۰۶ میلادی بار دیگر مورد بازنگری قرار گرفت و تحت عنوان «یو سی پی ۶۰۰»در اختیار جامعه بانکداری قرار داده شد . «یو سی پی ۶۰۰» که در تاریخ ۲۵ اکتبر سال ۲۰۰۶ میلادی به تصویب کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی رسید و از یکم ژولای سال ۲۰۰۷ قابل اجرا شده است . از بسیاری جهات هم از حیث ساختار شکنی و هم از حیث محتوا دارای نوآوری های قابل توجهی است . شیوه نگارشی این ویرایش اشکار نشان می دهد که تدوین کنندگان این مجموعه از قواعد از اسکوب قانون گذاری کشورهای عضو نظام حقوقی آنگلولا امریکن تاثیر و الهام پذیرفته اندو
همچنان که قوانین مدون در کشورهای انگلو –امریکن معمولا مواد نخست را به تعریف اصطلاحات مورد استفاده درز آن قانون و بیان اصول تفسیری که به طور کلی باید رعایت شود اختصاص می دهند . مواد ۱ و ۲«یو سی پی ۶۰۰» نیز به اصول تفسیری که به طور کلی باید رعایت شود اختصاص می دهد مواد ۱ و ۲«یو سی پی ۶۰۰» نیز به ترتیب به تعریف اصطلاحات کثیرالاستعمال و بیان اصول تفسیر قوعد پرداخته است.باید دانست که قلمرو و اجرای« یو سی پی ۶۰۰» همانند ویرایش قبل باقی مانده .و آنچه که مطابق ماده ۱ مقررات «یو سی پی ۶۰۰ »در صورتی بر اعتبار قابل اعمال است که صریحا در اعتبار اجرای آن شرط شده باشد . همچنین همانند ویرایش قبل مقرر شده است که یو سی پی اعتبار نامه های تضمینی را نیز تا حدی که این مقررات در مورد آنها قابل اعمال است . شامل می گردد. و «یو سی پی ۶۰۰ »چنانچه در اعتبار شرط گردد بر کلیه طرفهای اعتبار حکومت می کند . مگر اینکه طرفین در مقررات مزبور تغییری دهند یا بعض اطراف اعتبار را از شمول یو سی پی خارج سازند . بر خلاق ویرایش قبل ، اعتبار اسنادی قابل فسخ از دایره شمول «یو سی پی ۶۰۰»خارج شده است و اصلاح اعتبار ، دراین ویرایش تنها شامل اعتبار غیر قابل فسخ می گردد لذا ، هر چند مرود استفاده نمی باشد اما با وجود این اگر طرفین حایل اند اعتبار اسنادی را به نحو قابل فسخ افتتاح کنند به آنها توصیه می شود که اعتبار را مشمول ویرایش قبل «یو سی پی ۵۰۰ »قرار بدهند با وجود تمام مزایایی که یو سی پی دارد معایبی را نیز با خود دارد من جمله اینکه یو سی پی بیشتر حامی بانکداران است و وارد کنندگان و صادر کنندگان که کاربران و استفاده کنندگان اصلی اعتبار اسنادی می باشند . در فرایند تدوین مقفررات یو سی پی نماینده فعالی نداشته اند و این باعث گردیده در بسیاری از مواردی که مسئولیت فعلی یا ترک فعلی متوجه بانک بود یو سی پی از طریق درج شرط عدم مسئولیت به نفع بانک بانک را از مسئولیت رهانیده است . هرچند فوایدی نظیر اینکه یو سی پی نقایص اعتبار را در موارد سکوت تکمیل می کند و با یو سی پی اثبات عرف راجع به اعتبار اسنادی را برای استناد کننده به عرف سهل تر می سازد.
۲-۱-۳-جایگاه و ارزش یو سی پی در نظم حقوق دولتی
آنچه ما و بسیاری از نویسندگان حقوق اعتبارات اسنادی نامیده ایم . عمدتا تفسیر هایی است که پیرامون مواد یو سی پی می چرخد و شکل گرفته است. آنگونه که می توان گفت مقررات یو سی پی مهمترین مبنای حقوق اعتبارات اسنادی در سراسر جهان می توان باشد .
در رابطه با اینکه «یو سی پی »چه جایگاه و ارزشی در نظم حقوقی دولتها دارد مختلفی بیان شده برخی نویسندگان جایگاهی مشابه عهد نامه بین المللی یا قانون برای آن متصور شده اند که ان نظر را نمی توان پذیرفت هر چند یو سی پی در قیاس با بسیاری از قوانین موضوعه و حتی عهد نامه های بین المللی از سابقه ، شهرت،و آوازه بیشتری برخوردار است . ولی مادام که مقررات یو سی پی در قالب یک متن رسمی به تصویب مجالس قانونگذاری یک کشور نرسیده است . نمی توان برای آن اعتبار همچون قانون در معنای دقیق کلمه تصور کرد . برخی دیگر از نویسندگان نیز برای آن جایگاه به مشابه عرف یا رسوم تجاری قائل شده اند که در پاسخ به این گرون نیز باید گفت هر کدام از کشورها برای اینکه امری عرف شناخته شود یا یک رسم تجاری داشته شود یکسری شرایط و ظوابطدارند که این شرایط و ضوابط و تعریف ها از عرف در تمام نظام ها یکسان نیست به عنوان نمونه بر خلاف نظام حقوقی ایران که میان اصطلاح (عرف تجاری) ، و (رسم تجاری ) تفاوتی به نظر نمی رسد در نظام حقوق انگلستان به طور سنتی میان دو اصطلاح (رسم تجاری ) و (عرف تجاری)تفکیک نهاده می شود هر چند گاهی در میان نویسندگان معاصر انگلستان گاه این دو اصطلاح مسامحت به نحو مترادف استعمال می شوند . در نظام حقوق این کشور (رسم تجاری) به عنوان قاعده ای خاص تعریف شده است که به واقع یا بنابه فرض از زمان های قدیم وجود داشته است و در یک منطقه خاص نیروی الزام آور به دست آورده است . اگر چه معارض با کامن لای آن منطقه بوده و اوصاف جوهری رسم تجاری از نظر این نظام عبارتند از قدمت ، معقول بودن ، معین و مسلم بودن، و محلی بودن رسم تجاری و باید از قدیم الایام تا به امروز استمرار داشته باشد بدون انقطاع و از این رو در نظام حقوقی انگلستان شرایط بار رسم تجاری وجود دارد که مقررات یو سی پی نه در کلیت خود و نه تک تک مواد آن توان اجراز آن شرایط را ندارند .
در نظام حقوقی ایران عرف تجاری در قلمرو اعمال حقوقی دارای چندین کار کرد مهم است از جمله مهمترین آنها نقش عرف تجاری در تکمیل نقایص قرار داد می باشد در این نظریاخصوص «ماده ۲۲۰ قانون مدنی» ایران مقرر می دارد : ( عقود نه فقط متعامین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده ملزم می نماید ، بلکه متعامین به کلیه نتایجی که به موجب عرف عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود . ملزوم باشند.) در تایید همین حکم ماده۲۲۵ قانون مدنی اشعار می دارد (متعارف بودن امری در عرف و عادت به طور که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد ، به منزله ذکر در عقد است ) و ماده ۲۲۴ از قانون مدنی هم مقرر می دارد الفاظ عقود محمول است بر معنای عرضیه در ارتباط با یو سی پی باید پذیرفت آن قسمت از قواعد موجود در یو سی پی مانند اصل استقلال اعتبار و اصل لزوم انتطباق ارائه به مفاد اعتبار در شمار قواعدی است که بی تردید باید آنها را به عنوان عرفهای بانکی راجع به اعتبار اسنادی قلمداد کرد .
در انتهای سومین گروه از نویسندگان که بعضی آزادی قضایی دادگاههای کشور فرانسه و اسگانیا نیز آنها را همراهی می کنند. مقررات نویسی که را به عنوان شروط نمونه قرار داد تحصیل کرده اند (^[۲۹]۱) ثمره عملی این نظریه آن است که مقررات یو سی پی تنها در صورت اشتراط قابل اجرا بر اعتبار اسنادی است . در فرضی که یو سی پی در اعتبار شرط می شود . لازم نیست تمام مواد یو سی پی در اعتبار نامه آورده شود بلکه اشتراط می تواند از طریق ارجا باشد به این نحو که در اعتبار نامه عبارتی آورده شود دایر به اینکه اعتبا رنامه صادر مشمول مقررات یو سی پی می باشد . موضعی که در خود یو سی پی از نخستین انتشار این مجموعه تا کنون پذیرفته شده است . اعمال یو سی پی بر اعتبار منوط به اشتراط آن دراعتبار نامه است . این رویکرد در «یو سی پی ۶۰۰»به عنوان جدید ترین ویرایش این مجموعه مقررات انعکاس یافته است . مطابق ماده ۱ از مقررات «یو سی پی ۶۰۰»که تحت عنوان اعمال«یو سی پی »آمده است . عرف و عادات متحد الشکل اعتبارات اسنادی تجدید نظر سال ۲۰۰۷ که به عنوان نشریه شماره ۶۰۰ اتاق بازرگانی بین الملل منتشر شده ، مجموعه قواعدی است که ….چنانچه در متن اعتبار صریحا بیان شود که اعتبار تابع این مقررات است بر اعتبار اعمال می گردد این ماده همانند تمام نسخ قبلی یو سی پی اعمال این مقررات بر اعتبار را به نحو ملق منوط به اشتراط صریح اعلام می کند . نویسندگان نیز این مقرره یو سی پی را به درستی دلیل برآن دانسته اند که مقررات یو سی پی را تماما نمی توان نمودار عرف بانکی در زمینه اعتبار اسنادی قلمداد کرد .(۱)
امروزه ، رسم معهود میان بانکهایی که در سطح بین المللی به ارائه خدمات بانکی مشغول آن است که اندکی پس از انتشار ویرایشی جدید از یو سی پی الحاق خود را به مقررات آن به صورت صریح یاضمنی وجهی یا از نظرات اعلام می کنند. با وجود تمام این موارد به طور خلاصه باید گفت . صرف اینکه بانکها یا انجمن های بانکداری یک کشور به (یو سی پی ) محلق نشده اند . برای حکومت مقررات ( یو سی پی ) از هر حیث بر اعتبار اسنادی گشایش یافته کافی نیست بلکه علاوه بر آنکه لازم است در هر اعتباری که گشایش می یابد به نحو علمی حده بر حکومت این قواعد توافق شود. ^[۳۰]۱(۲)
بنابراین با توجه به آنچه گفته شد باید پذیرفت که برای اعمال کلیه مقررات ( یو سی پی) بر اعتبار لازم است که یو سی پی به صورت مشخص در اعترا شرط شده باشد
۱-۲-۱-۳-قواعد الزام آور بین المللی ناظر به اعتبار اسنادی
مقصود ما از قواعد الزام آور بین المللی در زمینه اعتبار اسنادی همانا معاهدات بین المللی می باشد که در حقوق بین الملل عمومی از آن به عنوان ، حقوق سخت نیز نامبرده شده است .
با آنکه غالب موضوعات مطرح در حقوق تجارت بین المللی . طی یک صد سال گذشته . موضوع یک یا چندین معاهده چند جانبه بین المللی یا منطقه ای قرار گرفته است . اعتبار اسنادی موضوعی است که تا چندی پیش هیچ معاهده ای درباره آن در سطح بین المللی به تصویب نرسیده بود و شاید یک دلیل آن وجود مقررات «یو سی پی »بود که این امر ضمانت نامه های مستقل بانکی را نیز که در بسیاری از احکام با اعتبارات اسنادی اشتراکاتی دارد به اینسرنوشت مبتلا ساخته است .
کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های تضمینی ، کنوانسیونی نسبتا مختصر است که مشتمل بر هفت فصل و بیست و نه ماده است . و فصل هفتم آن به مسائلی نظیر امضا ء الحاق ، پیوستن به کنوانسیون، سپردن اسناد الحاق به کنوانسیون ،حق شرط در کنوانسیون و اجرای کنوانسیون در کشورهای که دارای بیش از یک نظام حقوقی می باشد پرداخته است .
۲-۲-۱-۳-منابع حقوقی ملی راجع به اعتبار اسنادی
با وجود تمام اهمیتی که اعتبار اسنادی تجاری داراست و به رغم اینکه در اثر رواج این ابزار پرداخت در تجارت بین المللی ، هر روزه مسائل و فروع حقوقی فراوانی در خصوص آن مطرح می شود قوانین تجارت و مدنی بسیاری از کشورها حتی کشورهای اروپایی غربی و شمالی اروپا که قوانین تجارت و مدنی آنها مورد اقتباس کشورهای سایر نقاط جهان قرار گرفته است و درارای پیشینه دیرپایی در زمینه قانون گذاری بوده، و به عنوان بانی نهضت قانون گذاری شناخته می شوند قواعدی در باب این نهاد تجاری وضع ننموده اند با تمام این اوصاف حقوق ایالات متحده آمریکا اولین و تنها نظام حقوقی ملی در میان نظام های حقوقی کشورهای جهان است که مقررات قانونی مفصل و بالنسبه جامعی را در زمینه اعتبارات اسنادی تدوین نموده است . چندان که به جرات می توان گفت مطالعه نهاد اعتبار اسنادی در صورتی جامع است که مقررات کد متحد الشکل تجارت این کشور که به اختصار «یو سی سی »نام گرفته است در کنار مقررات یو سی پی مطالعه شود بعد از آمریکا چنین نیز که من جلمه کشور هایی است که سهم زیادی از بازار تجارت جهانی را در دست دراد و حجم بالایی نیز از صادرات و واردات آن از طریق اعتبار اسنادی انجام می شود و به همین دلیل نیز دعاوی اعتبار اسنادی به ویژه تقلب در دادگاه های این کشور بسیار مطرح می شود علی الخصوص در دهه اخیر صدور آرای متعارض باعث گردید دیوان عالی جمهورری خلق چین در سال ۲۰۰۵ مجموعه قواعدی را تحت عنوان ( قواعد دیوان عالی خلق چین راجع به پاره ای مسائل مربوط به رسیدگی به دعاوی اعتبار اسنادی تدوین نماید . در قوانینی تجاری ایران متاسفانه ما قانونی راجع به اعتبارات اسنادی نداریم وتمام آنچه موجود است در حد چند بخشنامه و دستور العمل بانکی است که آخرین آن هم دستورالعمل ۵۷ماده ای بانک مرکزی در رابطه با اعتبارات اسنادی داخلی –ریالی درپانزدهم آذرماه ۹۱است که یکی از مهمترین دلایل تصویب آن ازسوی شورای عالی پول واعتبارسوء استفاده هایی بود که در سال گذشته آن رخ داده بود لازم به ذکر است قبل ازدستور العمل سال۹۱۱۳آخرین دستورالعمل اعتبارات اسنادی ریالی داخلی مربوط به سال ۱۳۸۰می باشدشایان ذکراست تاریخچه اعتبار اسنادی داخلی- ریالی به مصوبه سال ۱۳۷۷ هیات دولت باز می‌گردد، در این مصوبه الزامات مختصری لحاظ گردیده بود و بانکها مجاز بودند از ال سی های داخلی- ریالی استفاده نمایند .
شورای پول و اعتبار براساس این مصوبه مکلف به تدوین مقررات در این خصوص بود اما بنا به دلایلی این موضوع تا سال ۸۰ اجرایی نشد.
و همانگونه که از نام آنها پیداست این دستورالعملها در داخل کشور کاربرد دارند اما با توجه به اینکه بیشتر حجم مبادلات ما با کشورهای عربی حوزه خلیج فارس است با نگاه در قوانین امارات متحده مصوب (۱۹۹۳) بحرین ( مواد ۳۱۷ تا ۳۲۶ قانون تجارت مصوب ۱۹۸۷) و همچنین عراق ، سوریه ، مصر ، قطر ، کویت ، یمن ، عمان و تونس که بسیار خوب است قانونگذاران ما نیز با توجه به اهمیت این نهاد تجاری نسبت به وضع قوانینی در مورد آن بی تفاوت نباشند (^[۳۱]۱)
۲-۳-منابع حقوقی ضمانت نامه های بانکی بین المللی
ضمانت نامه بانکی بین المللی همانگونه که از عنوان آن پیداست ،در روابط بازرگانی بین اشخاص حقیقی یا حقوقی تابع کشورهای مختلف صادر می شود از این رو یکی از مهمترین پرسشهایی که ممکن است در مورد این سند مطرح شود مربوط به منابع حقوقی آن است ؛که قواعدحقوقی حاکم براین سند بازرگانی را از چه منابعی باید استخراج نمودوجایگاه آن در حقوق ایران چیست .مطالب مربوط به قوانین ومقررات ناظر برضمانت نامه های بانکی رادر سه مبحث می توان مورد مطالعه قرارداد.
مبحث نخست مقررات اتاق بازرگانی بین المللی بعنوان یکی از منابع مهم حقوق ضمانت نامه بانکی بین المللی و مبحث دوم سایر منابع بین المللی و مبحث سوم بررس آن در حقوق ایران .
۱-۲-۳-مبحث نخست مقررات اتاق بازرگانی بین المللی
اتاق بازرگانی همانگونه که در مبحث اعتبارات اسنادی شاهد آن بودیم نقش بسیار گسترده ای را در مورد مقررات (یوسی پی) ایفا نمود.این اتاق در زمینه ضمانت نامه های بانکی بین المللی نیز تلاشهایی را برای تدوین مقررات یکنواخت سازی بعمل آورده است .نتیجه اولین تلاش این اتاق در قالب مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های قرارداردی (یو آرسی جی ) ظاهرشد که به دلیل عدم استقبال بین المللی به شکست انجامید .اتاق مذکور در مقام چاره جویی مقررات جدیدی را با عنوان مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عندالمطالبه (یو آردی جی ) در سال ۱۹۹۲منتشرنمودکه احتمال موفقیت آن نسبت به مقررات قبلی بیشتر است اما در حال حاضر نمی توان بطور قطع در این مورد اظهارنظر کرد.دربندهای آتی مطالبی پیرامون مقررات مذکور بیان می شود .
۱-۱-۲-۳-مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قراردادی(URCG)
از سال ۱۹۶۴اتاق بازرگانی بین المللی از طریق کمیسیون رویه ها بانکداری موضوع ضمانت نامه های بانکی و مسائل مربوط به آن رادر دستور کارخود قرارداد اولین کارگروه کاری و مطالعاتی برای این موضوع در ماه مارس ۱۹۶۸شروع به کار کرد همزمان بااتاق بازرگانی بین المللی کمیسیون سازمان ملل را برای حقوق تجارت بین الملل (آنسیترال)نیز همین موضوع را در اولین جلسه خود مطرح نمود .در سال ۱۹۶۹و در نشست دوم آنسیترال ،گزارش دبیرکمیسون راجع به ضمانت نامه های بانکی بین امللی تحت عنوان (مطالعه مقدماتی ضمانت نامه های بانکی در پرداخت های بین المللی ارائه شد)در این نشست به پیشنهادهیات نمایندگی مجارستان قرار شد موضوع از دستورکارآنسیترال خارج و به جای آن از اتاق بازرگانی بین المللی تقاضا شود که قواعد یکنواختی را در ضمینه ضمانت نامه های بانکی تهیه نماید.(^[۳۲]) اتاق بازرگانی بین الملیحمایت کمیسیون مآمور تهیه پیشنویس قواعد یکنواخت نمود.تا سال ۱۹۸۷پیشنویس های متعددی ارائه و بررسی شد و نهایتا در این سال پس از مشورت فراوان ،متن نهاییی تحت( عنوان مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قرارداد ) طی نشریه شماره ۳۲۵اتاق منتشرگردید.علاوه بر این اتاق بازرگانی بین المللی یک بروشور تکمیلی نیز تحت عنوان (فرم های نمونه برای گشایش ضمانت نامه های قرارداد)منتشر کرد.
هدف از قواعد مذکور تنظیم روابط حقوقی بین اصیل ،ذی نفع وبانک ضامن در سه نوع عمده ضمانت نامه (یعنی ضمانت نامه های شرکت در مناقصه ،پیش پرداخت،و اجرای تعهد )و نیز ایجاد تعادل و توازن بین منافع متعارض طرفین اعلام شده بود.
این قواعد بدلیل یکسری کاستی هایی که داشت نظیر اینکه موضوعات مهمی همچون تاریخ انقضا واعتبار ؛ضمانت نامه را به قرارداد پایه وابسته کرده بود و در نتیجه خصیصه مهم استقلال ضمانت نامه های بانکی بین المللی را نیز نادیده انگاشته بود.(۲) وهمچین نادیده گرفتن مصالح خریداران و با نکها بطور یکجانبه، تضمین منافع صادر کنندگان کالا و خدمات رامنجر گردیده بود که این امر باعث شده بود خریداران حاضر به قبول حاکمیت این قواعد برضمانت نامه های بانکی نشوند و بانکها نیز گشایش ضمانت نامه تحت شمول این مقررات رانپذیرند.بانکهای فعال در عرصه بین الملل توقع داشتند که مقررات اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های بین المللی نیز همانند مقررات اعتبارات اسنادی هماهنگ با نیازها و رویه های بازار تنظیم شود .در نتیجه هنگامی که با جنبه های غیر منطقی قواعد۳۲۵مواجه شدند ترجیح دادندکه به طور کلی از پدیرش این قواعد چشم پوشی نمایند.
۲-۱-۲-۳-مقرراتیکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی (URDG)
توفیق ناچیز مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قرارداد(۱۹۷۸)اتاق مذکور را واداشت که برای تهیه مجموعه جدیدی از مقررات یکنواخت مربوط به ضمانت نامه های بانکی بین المللی تلاش کند.در سال۱۹۸۵گروه کاری مشترک اتاق بازرگانی بین المللی شامل کمیسیون رویه ها و فن بانکداری و کمیسیون رویه های تجاری بین امللی مامور تهیه پیشنویس شده که مهمترین مشکل در تهیه آن تهیه متنی بود که منافع بین خریداران و فروشندگان و کشور های وارد کتننده و صادر کننده دراجمع نماید و این امر یکی از دلایل طولانی شدن تهیه این مجموعه شد .
متنی که پس از ده سال و مشورتهای گوناگون تهیه شده بود در سال ۱۹۹۱بوسیله یک گروه کوچکتر اصلاح شده و در دسامبر همان سال مورد تایید هیات اجرایی اتاق بازرگانی بین المللی قرار گرفت.این مقررات نهایتا در ماه آوریل ۱۹۹۲بعنوان نشریه شماره۴۵۸اتاق بازرگانی بین المللی تحت عنوان (مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عند امطالبه )انتشار یافت در همان سال نیز توشیح دقیقی تحت عنوان راهنمای مقررات یکنواخت( آی سی سی) توسط پروفسور Roy Good رئیس گروه پیشنویس نوشته شد و به عنوان نشریه ۵۱۰ اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های عند المطالبه انتشار یافت(۱)که به فهم بهتر مقررات یکنواخت نشرسه ۴۵۸کمک می نمود.^[۳۳]صرف نظر از برخی ایرادات موجود در عنوان و اصطلاحات بکار رفته در مقررات جدید یاد شده خصوصا از دیدگاه کشورهای درحال توسعه قابل قبول به نظر می رسد ،چرا که که تاحد زیادی منافع ذینفع در این مقررات مورد توجه قرارگرفته و خصوصا به ویژگی استقلال ضمانت نامه از قراردادپایه و امکان مطالبه وجه آن بدون نیاز به اثبات تخلف اصیل ،توجه کافی آمده است.
با این وجود این مقررات تاکنون مقبولیت گسترده ای پیدا نکرده و ظواهرامر حکایت از آن دارد که کشورها ، سازمانهای عمومی وشرکتهای خصوصی که معمولا در جایگاه ذینفع قرارمی گیرندو نیزجامعه بانکی ،استقبال شایانی ازاین قواعد بعمل نیاورده اند ؛که علت آن به درستی روشن نیست اما عواملی نظیر اعتراض برخی از بانکها به مقررات بند (A)ماده ۲۰قواعد نشریه ۴۵۸که برای پرداخت وجه ضمانت نامه علاوه برمطالبه کتبی ذینفع ،اعلام کتبی تخلف اصیل از قرزاردادپایه را شرط دانسته است .در حالیکه این بانکها ضمانت نامه های (صرف در خواست )نیزصادر می کردند و عامل دیگر را می توان این دانست که فروشنده و خریدار و یا اصیل و ذینفع تقاضای درج این مقررات را در ضمانت نامه نمی نمایند.

۳- ۳ جامعه آماری
جامعه آماری عبارتست از مجموعه‌ای از افراد یا واحدها که دارای حداقل یک صفت مشترک باشد (سرمد و دیگران، ۱۳۸۸: ۱۷۷). جامعه آماری به کل گروه افراد، وقایع یا چیزهایی اشاره دارد که محقق می‌خواهد به تحقیق در مورد آنها بپردازد (سکاران، ۱۳۸۸: ۲۹۴). جامعه آماری این تحقیق، کودکان خیابانی عضو خانه کودک ناصرخسرو (حدود ۳۰۰ نفر) و خانه کودک شوش (۱۵۰ نفر) می‌باشد که تعداد آنها در حال حاضر در این دو موسسه حدود ۴۵۰ نفر است.
۳-۴ روش نمونه‌گیری
گروه نمونه زیر مجموعه‌ای از جامعه آماری است که با مطالعه آن محقق قادر است نتیجه را به کل جامعه آماری تعمیم دهد (سکاران، ۱۳۸۸: ۲۹۵). در این پژوهش از روش نمونه‌گیری غیرتصادفی سهمیه‌ای استفاده شده است. در این روش، برحسب اینکه این دو مرکز هرکدام چه تعداد کودک خیابانی دارند، به نسبت از هر موسسه تعدادی وارد نمونه‌ می‌شود و به صورت غیرتصادفی اقدام به توزیع پرسشنامه می‌شود به این صورت که پس از برآورد حجم نمونه با بهره گرفتن از فرمول کوکران(که ۲۰۰ نفر بدست آمد)، با توجه به اینکه تعداد کودکان عضو خانه کودک ناصرخسرو(۳۰۰ نفر) دو برابر تعداد کودکان عضو خانه کودک شوش(۱۵۰ نفر) است، تعداد ۱۳۳ نفر از کودکان خانه کودک ناصرخسرو و ۶۷ نفر از کودکان خانه کودک شوش به عنوان نمونه آماری انتخاب شدند.
۳-۵ حجم نمونه
شیوه تعیین حجم نمونه در تحقیقات پیمایشی این مطلب را بیان می‌کند که به چه میزانی نمونه آماری از جامعه آماری انتخاب می‌گردد .مقدارحجم نمونه به عوامل مختلفی بستگی دارد :
۱- به چه دقت و اطمینانی می‌خواهیم نتایج بدست آمده از نمونه را به کل جامعه آماری تعمیم دهیم. ۲- میزان تغییردرجمعیت برحسب خصوصیات اصلی مورد مطالعه یا واریانس جامعه آماری به چه میزان است.در جامعه های آماری که همگن‌تر هستند، حجم نمونه کوچک و درجامعه آماری که افراد ناهمگن هستند، حجم نمونه زیاد انتخاب می‌شود. برای بدست آوردن حجم نمونه، چند روش کلی وجود دارد که یکی از این روشها، به کارگیری فرمول کوکران است (ساعی ، ۲۷:۱۳۸۱ به نقل از رهنما، ۱۳۹۱: ۶۴).

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

n = حجم نمونه (۲۰۰) p= نسبت وجود صفت در جامعه (۵/۰) t = ضریب اطمینان (۹۶/۱)
N = تعداد جامعه آماری (۴۵۰) d= دقت احتمالی مطلوب (۵٪) (خطای نمونه‌گیری)

۳-۶ واحد پژوهش
واحد آماری (Unit of analysis) تجزیه و تحلیل در این پژوهش، کودکان خیابانی عضو دو مرکز خانه کودک ناصرخسرو و خانه کودک شوش به عنوان واحد آماری در نمونه آماری است.

۳-۷ ابزار جمع‌ آوری داده‌ها
ابزار مورد استفاده برای جمع‌ آوری اطلاعات در این تحقیق شامل چک لیست اطلاعات دموگرافیک و پرسشنامه محقق ساخته مشتمل بر دو قسمت، ارائه خدمات توسط سازمانها و توانمندسازی کودکان خیابانی است.
چک لیست اطلاعات دموگرافیک
در چک لیست اطلاعات دموگرافیک، اطلاعات کلی و جمعیت شناختی در رابطه با پاسخ‌دهندگان جمع‌ آوری می‌گردد و به متغیرهای میزان تحصیلات (بی‌سواد، خواندن و نوشتن، ابتدایی، راهنمایی)، مدت زمان تحت حمایت بودن که از کمتر از دو سال شروع می‌شود و تا بالاتر از هفت سال بیان شده است و متغیر جنسیت که یک متغیر اسمی است و شامل دو بُعد مونث و مذکر و سن که از هفت تا هجده سال را شامل می‌شود پرداخته شده است.
پرسشنامه محقق ساخته پژوهش
پرسشنامه یکی از ابزارهای رایج تحقیق و روشی مستقیم برای کسب داده‌های تحقیق است. پرسشنامه مجموعه‌ای از سوال‌ها است که پاسخ دهنده با ملاحظه‌ی آن ها پاسخ لازم را ارائه می‌دهد. این پاسخ، داده‌های مورد نیاز پژوهشگر را تشکیل می‌دهد.
گویه‌های موجود در این پرسشنامه بر اساس طیف پنج گزینه ای لیکرت طراحی شده است و این گویه‌ها برای اطمینان از روایی محتوایی توسط خبرگان مورد بازبینی قرار گرفته، که در نهایت با اعمال تغییرات مورد نظر، روایی آن مورد تأیید قرار گرفت.
پرسشنامه نهایی این تحقیق شامل دو بخش کلی می باشد:
بخش اول این پرسشنامه شامل ۲۶ سوال برای متغیر میزان ارائه خدمات توسط سازمانهای مردم نهاد می‌باشد و به صورت بسته – پاسخ ^[۷۵] با حالت مقیاس پنج درجه‌ای طیف لیکرت است. این طیف از پنج قسمت مساوی تشکیل شده است و محقق متناسب با موضوع تحقیق، تعدادی گویه در اختیار پاسخگو قرار داد تا نظر خود را درباره آنها مشخص نمایند.
جدول ۳-۱) ساختارکلی پرسشنامه میزان ارائه خدمات توسط سازمانها

بخش دوم پرسشنامه، مشتمل بر ۲۸ سوال برای سنجش میزان توانمندسازی کودکان خیابانی است که توسط ابعاد توانمندسازی روانی و توانمندسازی اجتماعی مورد سنجش قرار گرفت.

ویژگی های جمعیتی
جغرافی دانان ازدیرباز به رابطه انسان و محیط زیست وی واقف بوده اند ولی در سال های اخیر نقش جمعیت و اهمیت آن بیشتر از گذشته مورد توجه قرار گرفته است. بنابراین سعی می نماید مسائل مختلف جغرافیایی را با پارامترهای جمعیتی مثل ترکیب های سنی و جنسی جمعیت، مهاجرت و عواملی که در رشد جمعیت موثر است و همچنین توزیع جمعیت و علل پراکنش آن مورد تجزیه و تحلیل قرار دهند (مهدوی، ۱۳۷۷، ص ۹).

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

به همین جهت توزیع الگوهای فضایی جمعیت، ساختمان جمعیت و حرکات جمعیت و همچنین اثر نتایجی که این عوامل جمعیتی بر ویژگی های اجتماعی و اقتصادی و فرهنگی جامعه بشری باقت قدیم شهر لنگرود دارد مورد توجه قرار می گیرد.
تعداد و توزیع و رشدجمعیت درشهرستان لنگرود
شهرستان لنگرود در سال ۱۳۷۵ دارای ۳۲۲۱۱ خانوار و ۱۳۶۵۷۵ نفر جمعیت بوده که از این تعداد ۶۸۶۷۹ نفر (۳/۵۰ درصد) درنقاط شهری و ۶۷۸۹۶ (۷/۴۹ درصد) در نقاط روستایی ساکن بوده اند. این نسبت براساس آمار سرشماری نفوس ومسکن سازمان مدیریت و برنامه ریزی درسال ۱۳۸۵ با داشتن ۳۸۶۲۶ خانوار دارای ۱۳۳۹۵۶ نفرجمعیت که ۷۸۵۲۴ نفر (۶/۵۸ درصد) در نقاط شهری و ۵۵۴۳۲ نفر (۴/۴۱ درصد) در نقاط روستایی ساکن هستند. این شهرستان براساس آخرین آمار سرشماری نفوس ومسکن در سال۱۳۹۰ دارای ۱۳۷۲۷۲ نفر جمعیت و ۴۴۳۴۴ نفر خانوار می باشد (سالنامه آماری استان گیلان ۱۳۷۵، ۱۳۸۵، ۱۳۹۰، مرکز آمار ایران).
تعداد و توزیع و رشدجمعیت در شهر لنگرود
جمعیت شهر لنگرود در سال ۱۳۴۵ برابر با ۲۰۶۶۸ نفر بوده است، این جمعیت در سال ۱۳۵۵ با افزایش مطلق ۸۵۴۴ نفر و با رشدی معادل ۵/۳ درصد به ۲۹۲۱۲ نفر افزایش یافت. جمعیت این شهر در سال ۱۳۶۵ بالغ بر ۴۵۹۱۰ نفر بود. به عبارت دیگر طی دهه ۱۳۶۵-۱۳۵۵ جمعیت شهر لنگرود با رشدی معادل ۶/۴ درصد و با افزایش مطلق ۱۶۶۹۸ نفر افزایش یافته بود. جمعیت شهر لنگرود در سال ۱۳۷۵ با احتساب جمعیت کیاکلایه، درویشانبر و جدانوکر به ۶۰۳۱۳ نفر افزایش می یابد.
جمعیت شهر لنگرود طی سال های ۱۳۷۵- ۱۳۴۵ با رشدی معادل ۴/۳ درصد و افزایش مطلق ۳۵۷۰۴ نفر افزایش یافته است و درسال ۱۳۸۵ وبراساس آمار سرشماری نفوس و مسکن جمعیت این شهربه تعداد ۶۵۶۱۴ نفر رسیده است. براساس آمار آخرین سرشماری نفوس و مسکن درسال ۱۳۹۰ این شهر دارای ۷۴۴۷۷ نفر جمعیت می باشد (جدول شماره ۳-۱) (سالنامه آماری استان گیلان، ۱۳۴۵، ۱۳۵۵، ۱۳۶۵، ۱۳۷۵، ۱۳۸۵، مرکز آمار ایران).
جدول شماره ۳-۱۱ وضعیت جمعیت شهر لنگرود طی سالهای ۱۳۹۰-۱۳۴۵و متوسط رشد جمعیت