1. اگر قاضی به واسطۀ چیزهای دیگری مانند رابطه دوستی یا توصیه حکم به مجازات مقرر نماید، مشمول حکم این ماده نخواهد بود.

1. 1. 1. ماده ۱۴۴ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ مقرر می دارد : « هر گاه حکام محاکم جنایی برای حکم دادن بر علیه یا له متهم به هر اسم و رسم که باشد وجه یا مالی بگیرند محکوم به حبس جنایی درجه دو از دو تا ده سال خواهند گردید.» ماده ۱۴۵این قانون نیز آورده بود: « در صورتی که حکام محاکم به واسطه ارتشاء حکم به مجازاتی اشد از حبس جنایی درجه دو داده باشند همان مجازات دربارۀ خود قاضی نیز مقرر است.» ( زراعت، ۱۳۸۲، ص۱۸ ).
  ( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۳-۱-۳- ماده ۵۹۰
« اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کم تر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری به طور مستقیم یا غیرمستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیرمستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.» ( منصور، ۱۳۸۳، ص۱۶۱).
شرح
۱- عنصر مادی این جرم ارتشاء به شکل انتقال گرفتن مال به قیمتی کم تر از قیمت واقعی یا انتقال دادن مال به قیمتی کم تر از قیمت مقدار واقعی یا گرفتن مال به صورت بلاعوض است.
۲- عنصر معنوی این جرم، عمد عام است و قصد گرفتن رشوه نیز شرط تحقق آن است. بنابراین اگر کارمند از رشوه اطلاع نداشته باشد مانند این که گمان کند قیمت واقعی مال همان است که می پردازد یا در سایر موارد وجهی در کشوی میز او گذاشته شده باشد یا وجهی به اقوام وی داده شده باشد، جرم ارتشاء محقق نیست امّا کارمند باید آن را مسترد کند و اگر بعد از این که از آن مطلع شد، آن را قبول کند محل تأمّل است که ارتشاء محسوب می شود یا خیر؟ چون برای انجام یا ترک کار آن را قبول نکرده است.
۳- این ماده تصریحی ندارد که اگر کسی برای کارمند یا مأمور دولت، خدمتی انجام دهد و کارمند نیز متقابلاً کاری انجام بدهد ارتشاء محسوب می شود یا خیر؟ مخصوصاً اینکه به خدمت، مال گفته نمی شود. تفسیر مضیق قانون مقتضی آن است که چنین موردی را مشمول ندانیم مانند این که مدیر یک مدرسه نام فرزند کارمند را در مدرسۀ خود که ظرفیت آن تکمیل است، بنویسید و کارمند هم کار او را انجام بدهد.
۴- شرط تحقق این جرم آن است که انتقال مال به صورت بلاعوض باشد یا قیمت واقعی موضوع معامله تفاوت فاحش با قیمت پرداخت شده داشته باشد و ملاک تعیین تفاوت فاحش، عرف باشد.
مالی که به مرتشی داده می شود تفاوتی ندارد که مشروع باشد یا نامشروع باشد. مانند اینکه تریاک به مرتشی داده شود، همچنین تفاوتی ندارد که ارزش آن کم باشد یا زیاد باشد مگر اینکه ارزش آن به قدری ناچیز باشد که پایینی نسبت به خدمت انجام شده داشته باشد، مثلاً سیگاری به کارمند داده شود تا کار مهمی را برای ارباب رجوع انجام دهد.
۵- در این ماده واژۀ (خرید) به کار رفته و خریدار در معنای خاص خود به قبول مشتری در عقد بیع گفته می شود و تفسیر مضیق مقتضی آن است که نتوان آن را به مواردی همچون اجاره تسرّی داد امّا چون عرفاً واژۀ (خرید) برای معاملات دیگر نیز به کاری می رود شمول آن نسبت به سایر موارد، فاقد اشکال است.
۶- ماده ۱۴۷ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ مقرر می داشت:« اگر برای مقاصد مزبور در مواد ۱۳۹ ، ۱۴۰ ، ۱۴۱ و ۱۴۴ مالی بلاعوض یا فاحشاً ارزان تر از قیمت معمولی یا صورتاً به قیمت معمولی و حقیقتاً به قیمت کم تر فاحشی به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری به طور مستقیم یا غیرمستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی فاحشاً گران تر از قیمت معمولی و یا صورتاً به قیمت معمولی و حقیقتاً به قیمت گران فاحشی از مستخدمین مستقیماً یا به طور غیرمستقیم خریداری گردد مستخدمین مزبور، مرتشی و طرف معامله نیز راشی محسوب می شوند.»
۷- تعریف ارتشاء براساس ماده ۵۹۰ و ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و … عبارت است از : « اخذ مال به طرق مذکور در قانون برای انجام یا ترک اقدامی که با وظایف سازمان متبوع ایشان مرتبط می باشد.» برخی این جرم را به ” تجارت عمل دولتی” تعبیر کرده اند.
۸- مجازات جرم موضوع ماده ۵۹۰ همان مجازات مذکور در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء … می باشد. بنابراین دادگاه باید میزان و مقدار ارزانی و گرانی را مشخص کند زیرا این میزان در میزان مجازات و نیز تکلیف دادگاه برای صدور دستور موقت تأثیر دارد.( زراعت، ۱۳۸۲،ص۱۸ ).
۳-۱-۴- ماده ۵۹۱
« هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد می گردد.»
۱- این ماده یکی از عوامل موجّهه ( یا علل مشروعیت) جرم را بیان می کند و آن ناچاری است : ناچاری به معنای ناگزیری و لاعلاجی است که ممکن است به معنای اضطرار نیز بکار برود امّا معنا در این جا روشن نیست زیرا در میان علل رافع مسئولیت کیفری، ناچاری بیان نشده است بلکه واژه های ” اجبار” ، ” اکره” و “اضطرار” به کار رفته است.
بنابراین فقط حقوق حقّه نیز یکی از عوامل ایجاد ضرورت است زیرا راشی برای حفظ حق و مال خود، ضرورت پیدا می کند که رشوه بدهد این ضرورت در حدّ اجبار یا اکراه نیست تا به عنوان اجبار یا اکراه محسوب شود هر چند برخی از حقوقدانان اعتقاد دارند که این مورد را باید از موارد اکراه به حساب آورد. برای شناخت معنای ناچار شدن بهتر است به منابع فقهی مراجعه کنیم زیرا این ماده از منابع مزبور گرفته شده است. مرحوم، صاحب جواهرالکلام در توضیح این مطلب آورده است : « اگر گرفتن حق، متوقف بر دادن رشوه باشد برای راشی جایز و برای مرتشی حرام است و این مورد قبول همۀ فقهاست چون ادّلۀ حرمت رشوه و اصول شرعی و قواعدی که از قرآن و سنت و اجماع و عقل به دست می آید شامل این صورت نمی شود و روشن است که انسان برای رسیدن به حقش می تواند مرتکب چنین کارهای حرامی شود هر چند در حال اختیار باشد و حتی ممکن است گفته شود که راشی اکراه بر رشوه دادن پیدا کرده است.» ،( نجفی اصفهانی، ج ۲۲ ، ص۱۴۵).
۲- در اصل ۴۹ قانون اساسی آمده است :« دولت موظف است ثروت های ناشی از ربا، غضب، رشوه ، … را گرفته و به صاحب حق ردّ کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد.»
فقها نیز برگرداندن رشوه به صاحبش را لازم دانسته اند، امّا این ماده تنها استرداد مال را در صورتی جایز می داند که راشی ناچار از پرداخت آن بوده است.
۳- اگر راشی از روی ناچاری، رشوه بدهد، مال از ملکیت او خارج نمی شود زیرا از نظر حقوقی اثری بر عمل او مترتب نیست. بنابراین باید مال رشوه به او برگردد اما اگر با رضایت و تبانی با مرتشی، رشوه داده باشد، مال از ملکیت او خارج شده و این خروج مال با اراده و اختیاری بوده است و از طرف دیگر، مرتشی هم مالکیتی نسبت به رشوه پیدا نمی کند بنابراین مال باید به نفع دولت ضبط شود.
۴- برای ثبوت ناچاری، تعقیب و تحقیق لازم است، بنابراین بهتر بود به جای معافیت از تعقیب، معافیت از مجازات ذکر می شد.
۵- اثبات ناچاری بر عهدۀ راشی است زیرا ناچار شدن بر دادن رشوه یک امر حادث و خلاف اصلی است که باید مدّعی، آن را ثابت کند.
۶- اگر راشی جاهل به حکم باشد و گمان کند وجه یا مال، قانونی است و باید آن را بدهد، مجازاتی ندارد مشروط بر آن که قرینه ای بر جهل خود داشته باشد و گر نه قاعده ( جهل به قانون عذر آور نیست) بر علیه اوست.
۷- ماده ۱۴۳ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۳۵ مقرر می داشت :« هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق مشروعه خود ناچار از دادن رشوه شده از مجازات معاف خواهد بود و همچنین اگر راشی مقامات صلاحیتدار را از دادن رشوه مطلع سازد و ادعای خود را نیز ثابت کند و اگر چنانچه نتوانست ثابت نماید به حبس جنحه ای از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.»
۳-۱-۵- ماده ۵۹۲
« هر کس عالماً و عامداً برای اقدم به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیم یا غیرمستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود. تبصره – در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آن را گزارش می دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می گردد.» ( منصور، ۱۳۸۳، ص۱۶۱).
از این ماده چند نکته در مورد عنصر مادی جرم رشاء به دست می آید: اوّل : مال مورد رشاء باید مال خود راشی باشد . دوّم : دادن چک بلامحل به عنوان رشوه سبب تحقق جرم رشوه می شود. سوّم : دادن چک سفید امضاء را نمی توان سبب تحقق جرم رشاء دانست چون چیزی پرداخت نشده است.
عنصر معنوی
عنصر معنوی یا همان روح جرم که در تمامی جرایم عمدی می بایست در کنار جسم یا همان عنصر مادی وجود داشته باشد عنصر معنوی این جرم، عمد عام و قصد اقدام به امری یا امتناع از امری توسط مرتشی است.
عنصر قانونی
همانطور که می دانیم تا سال ۱۳۶۷ ابهام و اشکال چندان در خصوص مجازات راشی وجود نداشت امّا پس از اینکه در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و … از طرف مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی به تصویب رسید در این خصوص ابهامی بوجود آمد که تاکنون نیز رفع نشده است ابهام مورد نظر مربوط به تبصره ۲ ماده ۳ قانون مذکور است که مقرر می دارد :
در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شدو آنچه موجب ابهام گردید حکمی بود که در تبصره مذکور در خصوص مال ناشی از ارتشاء مقرر گردیده است.
مطابق ماده ۱۴۶ قانون مجازات عمومی : در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی را که به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد. وجوه و اموال مزبور به منفعت خزانه دولت ضبط می شود پس مطابق ماده مذکور مال مورد ارتشاء به نفع دولت ضبط می شود و تنها استثنائی که در این خصوص وجود داشت تبصره ماده اول قانون ارتشاء مصوب دوّم تیر ماه ۱۳۰۷ بود که مقرر می داشت:
هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بود وجه یا مالی که به رشوه داده شده به او مسترد می گردد.
حضرت امام خمینی (ره) در خصوص وضعیت مال ناشی از ارتشاء می فرمایند :
و یجب المرتشی اعادتُها الی صاحبها : یعنی بر مرتشی واجب است که مالی را که از راشی اخذ کرده است به صاحب آن مسترد نماید. ( خمینی، ۱۳۸۷، ص۳۸۰).
شهید ثانی نیز در این خصوص می فرمایند :
و تحرم الرشوه فتجب اعادتها : یعنی رشوه حرام است و اعاده آن واجب است. پس همانطور که اشاره شد از نظر فقهای شیعه مال ناشی از ارتشاء می بایست به راشی مسترد گردد. ( ثانی، ۱۳۸۸، ص۱۷۳).
و به نظر می رسد که این ماده یکی از ضروری ترین مواد این بخش می باشد، زیرا مسبب واقعی ترویج ارتشاء اشخاص هستند که مرتکب جرم رشاء می شوند و جهت احقاق اموری باطل و تضییع حقوق دیگران با توجه به شرایط خاصی که امروزه بر زندگی کارمندان که از نظر اقتصادی در تنگنا هستند حاکم است مرتکب این جرم می گردند. مثال راشی و مرتشی در واقع داستان میکرب و بدن مریض است. راه علاج، دور کردن میکرب از بدن بیمار تقویت بیمار است، تا از این طریق اقدام عاجلی صورت نگیرد مجازات تأثیری در بهبود آن نخواهد داشت.(بازگیر، ۱۳۸۹، ص۲۳۴).
۳-۱-۶- ماده ۵۹۳
« هر کس عالماً و عامداً موجبات تحقق جرم ارتشاء از قبیل مذاکره، جلب موافقت یا وصول یا ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت وجه را فراهم نماید به مجازات راشی بر حسب مورد محکوم می شود.» ( منصور، ۱۳۸۳، ص۱۶۲).
۱- عنصر مادی این جرم عملی است که از سوی غیرراشی یا مرتشی صورت می گیرد و قید هر کس در بردارنده این مفهوم است که این جرم از سوی کارمند و غیرکارمند قابل تحقق است و در واقع نوعی معاونت در جرم ارتشاء است که قانونگذار در این ماده به طور خاص آن را جرم انگاری نموده است و برای آن مجازات تعیین کرده است. و بنا به نص ماده ۵۹۳ ق. م. ۱. شامل اعمالی از قبیل : مذاکره جلب موافقت یا وصول و ایصال وجه یا مال یا سند پرداخت وجه باشد که با توجه به قید (از قبیل) این موارد حصری نیست و شامل موارد دیگر هم می شود.
۲- عنصر معنوی این جرم با توجه به قید (عالماًو عامداً) در زمره جرایم عمدی است و اثبات علم و عمد در تحقق آن ضروری است. یعنی می بایست عمد در فعل ( سوء نیت عام) و قصد نتیجه (سوءنیت خاص) احراز شود تا بتوان شخص را به ارتکاب این جرم مجازات نمود، از سوی دیگر مبحث تقارن میان فعل و عمل مجرمانه نیز باید وجود داشته باشد.
۳- عنصر قانونی در این ماده مقنن برای شخص معاون در بزه ارتشاء مجازاتی برابر با مجازات شخص فاعل جرم رشاء منظور نموده است که از نظر اصول کلی حقوقی این امر چندان پسندیده نیست، از سوی دیگر مجازات را هم بنا به ذیل مجازات مندرج در ماده۵۹۲ ذکر کرده است که البته خود محل ایراد است زیرا مجازات ضبط مال ناشی از ارتشاء منطقاً در مورد شخص رایش قابل اعمال نیست و بهتر بود مقنن یا مستقیماً مجازات تعیین می کرد و یا اگر هم نمی خواست این گونه عمل کند بهتر بود این گونه ذکر می کرد که : ( مرتکب به مجازات حبس و یا شلاق مندرج در ماده ۵۹۲ محکوم می شود) : در این ماده یک نکته دیگر هم وجود دارد و آن این که عنصر قانونی این ماده مرکب است یعنی جرم انگاری در این ماده و نوع و میزان مجازات در ماده دیگری ذکر شده است. ( زراعت، ۱۳۸۲، ص۳۵ ).
۳-۱-۷- ماده ۵۹۴
” مجازات شروع به عمل ارتشاء در هر مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد است.” ( منصور، ۱۳۸۳، ص۱۶۲).
«حکم این ماده ناظر به شروع به جرم ارتشاء بوده و مجازات آن در هر مورد حداقل مجازات مقرر در مورد آن می باشد علاوه بر آن در صورتی که نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد و مجازات آن در هر مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد می باشد و این مفهوم در صدر تبصره ۳ ماده ق. ت. ۱. ۱. ک آمده است و علاوه بر آن در صورتی که نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد.(بازگیر، ۱۳۸۹، ص۲۸۱). و لحظۀ شروع به ارتشاء لحظه ای است که مرتشی وجه یا مال یا سند را دریافت می کند و صرف وعده یا قرار را نمی توان شروع به ارتشاء دانست. به عبارت دیگر قبول به معنای دریافت است و با دریافت آن جرم ارتشاء تحقق می یابد و الا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست آن که اقداماتی را که مرتشی انجام دهد با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد.»
ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء … عنصر مادی ارتشاء را ( قبول نمودن) دانسته است و قبول کردن معنای عامی دارد که شامل قبول کردن مادی و شفاهی و کتبی نیز می شود؛ مثلاً ارباب رجوع به کارمندی پیشنهاد می دهد که مبلغی را بعد از انجام کار بگیرد و کارمند نیز آن را قبول می کند بدون این که فعلاً مالی به او داده شود.