راهکار سوم این است که مقنن را شخصی زنده و قاصد فرض کنیم و با توجه به مجموع مطالب گفته شده و متن قانون و منطق قانون گذاری استنباط کنیم که وی در مقام بیان چه چیزی است.
به عقیده اینجانب روش سوم که به نوعی تفسیرهرمنوتیک است مقبول تراست، قاعده ای که از توجه به مواد۱و۴ قانون جدید حمایت خانواده و ماده ۲ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ می توان استنباط کرد این است که:
رسیدگی به کلیه امور و دعاوی که منشاء آن ها یک رابطه خانوادگی موجود است و یا راجع به موضوعاتی است که آن موضوعات قابلیت ایجاد، قطع و یا تغییر یک رابطه خانوادگی را دارند، داخل در صلاحیت دادگاه خانواده است.
طبق این قاعده مشخص می شود که چرا مقنن مثلا رسیدگی به مسائل مربوط به نامزدی و یا تلقیح مصنوعی را داخل در صلاحیت دادگاه خانواده دانسته است، از طرفی مشخص می شود که چرا قانون گذار رسیدگی به مسائل مربوط به مطلق ارث را خارج از صلاحیت دادگاه خانواده فرض کرده‌است، همچنین با توجه به قرائنی که بیان شد درخواهیم یافت که مطلق امور راجع به نسب داخل در صلاحیت خانواده نیست و وصی و قیم و امثالهم چون به نوعی به قائم مقامی از پدر یا ولی قهری، انجام وظیفه می‌کنند مرتبط بادادگاه خانواده می‌شوند، از طرفی علی‌رغم عدم تصریح مقنن، مسائل مربوط به تلقیح مصنوعی و شبیه سازی هم داخل در صلاحیت این دادگاه می شود، همچنین تغییرجنسیت درصورتی که موجب قطع یا تغییر رابطه خانوادگی شود از امورخانوادگی است.
مع الوصف همانطورکه مشاهده شد اگر بنا بر تفسیرتحت اللفظی باشد مفهوم مخالف ماده ۴ قانون وارد است بر منطوق ماده ۱ آن ولی بر مبنای روش تفسیرهرمنوتیک رومانتیک به راهکاری دست
پیدا می‌کنیم که تناقض احکام را بی اثر کرده و قاعده ای ارائه می‌دهد که راهگشاست.
در تکمله بحث صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده توجه به چند نکته به شرح ذیل ضروری است:
تبصره ماده ۴ قانون، دامنه صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده را تخصیص می زند، به نحوی که دادگاه خانواده در حوزه قضایی تحت حاکمیت خود حق مداخله در امور و دعاوی خانوادگی برخی افراد را ندارد، موضوع مربوط به امور و دعاوی مربوط به اقلیت های دینی و مذهبی است؛ تبصره ماده ۴ قانون جدید حمایت خانواده در این خصوص اشعار میدارد:
«به دعاوی اشخاص موضوع اصول دوازدهم و سیزدهم قانون اساسی حسب مورد طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب ۳۱/۴/۱۳۱۲ و قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب ۳/۴/۱۳۷۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیدگی می شود. تصمیمات مراجع عالی اقلیت های دینی مذکور در امور حسبی و احوال شخصیه آنان از جمله نکاح و طلاق معتبر و توسط محاکم قضایی بدون رعایت تشریفات، تنفیذ و اجراء میگردد.»
در اصول دوازده[۱۵۱] و سیزده[۱۵۲] قانون اساسی، ایرانیان دارای مذهب حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی و یا مؤمنین به دین زرتشتی، کلیمی و مسیحی مورد عنایت قرار گرفته اند از طرفی تبصره
فوق الاشاره صرفا همین افراد را از اعمال مقررات قانون حمایت خانواده مستثنی دانسته است و از این لحاظ بر مقنن این ایراد وارد است که چرا درخصوص اتباع کشورهای دیگر که در ایران سکونت دارند اتخاذ تصمیم ننموده است؛ آیا مقصود مقنن از این حصر غیرمنطقی نسخ ضمنی ماده ۷ قانون مدنی بوده است؟ ماده ۷ مذبور در این خصوص اشعار میدارد:
«اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.»
به نظر میرسد علی‌رغم اینکه هدف از ارائه لایحه حمایت خانوده نظم بخشیدن به کلیه مقررات شکلی ناظر بر رسیدگی های خانوادگی بوده است،[۱۵۳] آن قانون در صدد تغیر قواعد پذیرفته حقوق بین الملل خصوصی و مباحث تعارض قوانین برنیامده است، فلذا با توجه به در مقام بیان نبودن مقنن این سکوت وی را نمی توان حمل بر اراده وی در نسخ ماده ۷ مذبور دانست.
مسئله دیگری که باید مورد توجه قرارگیرد آن است که متن تبصره ماده ۴ قانون جدید حمایت خانواده مجمل است و به روشنی بیان ننموده است که افراد مشمول در چه موضوعاتی از قوانین کشوری مستثناء هستند؟ در واقع پس از امعان نظر در متن تبصره موردبحث سه سوال اساسی ذهن خواننده را به خود مشغول میدارد، اول اینکه آیا با توجه به دوقانون یاد شده،[۱۵۴] افراد مشمول تنها در اموری چون احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت تابع مذهب خود هستند یا در تمام امور خانوادگی نیز باید به مقررات آن دین یا مذهب رجوع کرد؟ دوم اینکه در کدام یک از موضوعات، دادگاه خانواده حق ورود به موضوع و رسیدگی را ندارد و صرفا ملزم به شناسایی، تنفیذ و اجرای احکام مراجع آن مذاهب است؟ سوم اینکه حدود اختیار دادگاه خانواده در تنفیذ یا عدم تنفیذ این احکام کجاست؟
در خصوص سوال نخست به نظراینجانب با توجه به اینکه نظام حقوقی کشور ایران ریشه قواعد خانوادگی را در مذهب افراد میداند و این موضوع در قواعدتعارض قوانین ایران و همچنین در حقوق راجع به اقلیتها به دلالت التزامی تصریح گردیده است، باید بر این عقیده بود که در هر موضوعی که دادگاه خانواده صالح به رسیدگی است با اشخاص مورد خطاب اصول دوازدهم و سیزدهم قانون اساسی برابر با مذهب و یا دین خود برخورد می شود، از طرفی در صدر تبصره مذبور نیز کلمه دعاوی به صورت مطلق آمده که خود موجب قوت استدلال ارائه شده است.
ولی در خصوص سوال دوم وضع متفاوت است زیرا مقنن تصریح کرده‌است که «…. تصمیمات مراجع عالی اقلیت های دینی مذکور در امور حسبی و احوال شخصیه آنان از جمله نکاح و طلاق، معتبر و توسط محاکم قضایی بدون رعایت تشریفات، تنفیذ و اجرا میگردد.» لذا به نظر میرسد در این مورد قانون گذار رسیدگی به تمامی امور و موضوعات داخل در صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده را به مراجع مذبور ارجاع نداده است بلکه صرفا رسیدگی به امور حسبی و موضوعات مرتبط با احوال شخصیه رادرحیطه صلاحیت آن مراجع دانسته است و در سایر موضوعات خود دادگاه خانواده، البته بر اساس قواعد مذهب یا دین متداعین، رسیدگی و مبادرت به صدور حکم خواهد نمود.
در پاسخ به سوال سوم باید گفت در مواردی که موضوع توسط مراجع عالی اقلیت های دینی یا مذهبی رسیدگی و حکم صادر شده است دادگاه خانواده در صورتی می‌تواند تنقیذ نکند که موضوع برخلاف اخلاق حسنه یا برهم زننده نظم عمومی باشد. در غیر اینصورت دادگاه، ملزم به تنقیذ و اجرای نظر مرجع مذبور است.
