بورگس^[۲۸] تلاش نمود تا این دو نظریه را با یکدیگر تطبیق دهد. نتیجه مطالعات او این بود که دیدگاه کلاسیک برای دوره زمانی مشخص و محدود و دیدگاه مدرن برای افق زمانی نامحدود مناسب است. همچنین فاین^[۲۹]، داوس^[۳۰]، ماسلوس^[۳۱] و دادا^[۳۲] پیشنهاد دادند که مدل سنتی، تصویری دقیق و ایستا از سطوح اقتصادی کیفیت ارائه می­دهد، حال آنکه در شرایط دینامیک و چند دوره­ای، هزینه‎های شکست با گذشت زمان و بدون نیاز به افزایش در هزینه‎های پیشگیری و ارزیابی کاهش می‌یابند (نمودار۱-۲).

نمودار۲-۲: نظریات مدرن (سطح بدون عیب به عنوان سطح بهینه هزینه‎های کیفیت)(فارسیجانی و کیامهر ،۱۳۸۷)

همان طور که در اغلب متون کیفیت ذکر شده، هزینه‎های کیفیت به چهار گروه عمده تقسیم می‎شوند:

۱ . هزینه‎های پیشگیری

۲ . هزینه‎های ارزیابی

۳٫ هزینه‎های شکست داخلی

۴٫ هزینه‎های شکست خارجی

چنانچه در نمودار (۱-۲) مشاهده می‎شود، دو گروه اول هزینه ها مربوط به تولید محصول مرغوب و دو گروه آخر ناشی از تولید محصول نامرغوب می‎باشد. این دو نوع هزینه، هزینه محصول مرغوب و هزینه محصول نامرغوب با هم نسبت عکس دارند؛ یعنی هر چه ما هزینه تولید محصول مرغوب را بالا ببریم، هزینه های تولید محصول نامرغوب کاهش می­یابد. هزینه های کیفیت در جایی قبل از کیفیت ۱۰۰ درصد به حداقل می­رسد؛ ‌بنابرین‏ سازمان ها سعی کردند محصول را در همان حیطه ای تولید کنند که هزینه به حداقل می‎رسد. ضروری است که بین هزینه های کیفیت معقول و منطقی وهزینه های کیفیت غیر ضروری و نامناسب، مدل و روش مناسبی را ترسیم کنیم (نمودار۲-۳) (گرینا^[۳۳]،۱۹۹۹).

)نمودار۲-۳) منبع: گرینا^[۳۴]،۱۹۹۹

با وجود انتقاداتی که به نظریه سنتی جوران وارد شده است، مدل سنتی و رابطه معکوس ذکر شده همچنان دارای مقبولیت گسترده‎ای است و در مباحث مربوط به کیفیت، به آن استناد می‎شود.

۲-۹-۲٫ مدل هزینه فرصت یا هزینه پنهان

در این مدل هزینه فرصت از دست رفته به سایر هزینه‎های کیفیت لحاظ شده در مدلPAF اضافه می‎شود. به دلیل عینی نبودن هزینه فرصت از دست رفته، تنها امکان تخمین این هزینه‎ی ناآشکار وجود دارد. این هزینه‌آموزش‌ها که اخیراًً مورد توجه قرار گرفته‎اند، شامل مواردی از قبیل سود کسب نشده به دلیل از دست دادن مشتری یا کاهش درآمد به دلیل عدم تطبیق است. براین اساس هزینه‎های کیفیت شامل هزینه پیشگیری، ارزیابی، شکست و فرصت از دست رفته خواهد بود. محققان در مطالعات خود، اقلام متعددی را برای هزینه فرصت از دست رفته برشمرده‎اند. از جمله می‎توان به ساندووال چاوز^[۳۵] و بروویدز^[۳۶]اشاره کرد که این هزینه را به سه دسته ظرفیت نصب شده و معطل مانده، حمل ناکافی مواد و عرضه ضعیف خدمات تقسیم کرده‎اند. از نظر آن ها مجموع هزینه‎های کیفیت عبارت است از: درآمد از دست رفته و سود کسب نشده (ساندووال چاوز و بروویدز، ۱۹۹۸).

۲-۹-۳٫ مدل هزینه فرایند

این مدل ابتدا توسط رأس^[۳۷](۱۹۹۷) ارائه شد و نخستین بار توسط مارش^[۳۸] (۱۹۸۹) به منظور هزینه‎یابی کیفیت به کار رفته است (مارش، ۱۹۸۹). در این مدل هزینه‎های کیفیت به صورت مجموع هزینه‎های تطبیق و عدم تطبیق فرایند تعریف می‎شود. هزینه تطبیق عبارت است از: هزینه‎هایی که باید صورت گیرد تا فرایند مشخصی در مرتبه اول، کالا یا خدمتی مطابق با استاندارد مد‎نظر تولید کند. هزینه عدم تطبیق نیز شامل هزینه شکست به دلیل فرایندی است که منجر به تولید مغایر با استاندارد مورد نظر می‎شود. تمایز اصلی این مدل با سایر روش‌آموزش‌ها، تأکید بر فرایند به جای کالا یا خدمات تولید شده است.

۲-۹-۴٫ مدلABC ^[۳۹]

روش هزینه‎یابی بر مبنای فعالیت در حقیقت یک روش حسابداری است و یک مدلCOQ^[40] نیست. از اصلی‎ترین مشکلات در هزینه‎یابی کیفیت، عدم مطابقت سیستم‎های حسابداری سنتی با آن است. این سیستم‌آموزش‌ها غالباً داده‎های مورد نیاز مربوط به کیفیت را ارائه نمی‎دهند، مثلاً سود ناشی از ارتقاء کیفیت را ثبت نمی‎کنند. ریشه مشکل در اینجا است که بیشتر اقلام موجود در هزینه‎یابی کیفیت بر مبنای فعالیت یا فرایند هستند، در حالی که سیستم‎های حسابداری سنتی حساب ها را ‌بر اساس اقلام هزینه‌آموزش‌ها و نه فعالیت‌ها ثبت می‎کنند این روش را کوپر و کاپلان^[۴۱](۱۹۸۸) برای حل این مشکل ارائه دادند تا به عنوان ابزاری جهت هزینه‎یابی کیفیت به کار رود (لارسون^[۴۲]،۲۰۰۲).

۲-۱۰٫ روش های جمع ‎آوری هزینه‎های کیفیت

ممکن است روش های زیادی برای جمع ‎آوری هزینه‎های کیفیت در یک سازمان وجود داشته باشد اما چهار روش که بیشترین کاربرد را دارند به شرح زیر می‎باشند.

1. 1. روش سنتی^[۴۳]

1. 1. روش مستند سازی عیب^[۴۴]

1. 1. روش مراقبت از زمان صرف شده^[۴۵]

1. روش ارزیابی یا برآورد^[۴۶]

۲-۱۰-۱٫ روش سنتی

روشی است که به طور گسترده از آن استفاده می‎گردد. این روش ‌بر اساس نوشته های اولیه جوران بنا گذاری شده است. این روش از داده های موجود در سطح سازمان که از طریق سوابق واحد مالی یا حسابداری قابل دسترسی است استفاده می کند. این اطلاعات ممکن است از گزارشات حضور و غیاب، گزارشات هزینه‌آموزش‌ها، سفارش‎های خرید، گزارش‎های بازکاری، گزارشات ضایعات و سایر گزارش‎های مشابه به دست آیند. این روش آسان ترین و استانداردترین روش می‎باشد.

روش سنتی برای شروع هزینه یابی کیفیت بهترین روش خواهد بود. زیرا اکثر سازمان‌آموزش‌ها دارای واحد حسابداری یا مالی هستند که برخی هزینه‎های کیفیت نظیر آموزش، هزینه های گارانتی، هزینه ضایعات را در سیستم خود ثبت می نمایند. این روش در همه سازمان‎های کوچک و بزرگ، دانشگاه‌آموزش‌ها، سازندگان نرم افزار و هر نوع سازمان‎های دیگر کاربرد دارد و دیدی تقریبا سریع از هزینه های کیفیت سازمان ارائه می‌دهد.

هرچند که در این روش جمع‌ آوری هزینه های مربوط به فعالیت های بدون ارزش افزوده به دلیل عدم ثبت در سیستم حسابداری بسیار مشکل است و همچنین اکثر سیستم های حسابداری کلیه هزینه های کیفی نظیر تحلیل خرابی، بازرسی مجدد، ممیزی‎های کیفی محصول، ارزیابی اقلام موجود در انبار را ثبت نمی نمایند، باید گفت که با افزایش تجربیات سازمان در هزینه یابی کیفی می توان تعداد هزینه های بیشتری را به لیست هزینه های کیفی اضافه نمود (خیرخواه، ۱۳۸۴).

۲-۱۰-۲٫ روش مستند سازی عیب

این روش گاهی اوقات همراه روش کلاسیک به کار برده می‎شود. در حال حاضر سازمان‎هایی هستند که این روش را به تنهایی و بدون کلاسیک به کار برده‎اند و موفق هم بوده‎اند. این موفقیت در ارتباط با سیستم موجود در سازمان برای مستند سازی و ردیابی عیب می‎باشد. سازمان‏‎هایی در این روش موفق‎تر خواهند بود که دارای سیستم مستند‎سازی و ردیابی عیب بهتری باشند.

۲-۱۰-۳٫ روش مراقبت از زمان صرف شده

تحقیقات نشان می‎دهد که این روش کمترین کاربرد را داشته است. اگر چه سازمان‎هایی که این روش را به کار برده‎اند نتایج بسیار موفقیت آمیزتری درباره هزینه‎های کیفی سازمان به دست آورده‎اند.

۲-۱۰-۴٫روش ارزیابی

افراد کمتر تحصیلکرده و فقیر بیشتر با سختی‌ها مواجه می‌شوند. لذا به نظر می‌رسد نه فقط مشکلات زندگی به طور نابرابری در میان گروه‌های اجتماعی توزیع شده بلکه به نظر می‌رسد توانایی سر و کار داشتن با مشکلات نیز به طور نابرابری توزیع شده است. بین جنس‌ها به نظر می‌رسد مردان در خصوصیات شخصیتی و گنجینه پاسخ‌هایشان نسبت به زنان برتری داشته باشند. به طوری که توانایی کنترل استرس در مردان غالباً بیشتر است. به علاوه مکانیسم‌های مقابله مشابه تأثیر یکسانی در حوزه نقش‌های متفاوت ندارد و به طوری که در فشارهای نسبتاً غیرفردی مثل آنهایی که از تجارب اقتصادی یا شغلی ناشی می‌شوند، به کارگیری مکانیزم‌های مقابله ای که افراد را متعهد و ملزم به انجام تعهداتشان می‌کند و به عبارتی آن ها را درگیر مشکلات می‌کند، موثرتر است. بر اساس شواهد به دست آمده می‌توان گفت: آنچه که افراد انجام می‌دهند می‌تواند در وضعیت سلامتی آن ها تأثیر داشته باشد. (کارور، اسکیرووینتراب، ۱۹۸۹،به نقل از محمدخانی)

۲-۷ بار خانواده و مفاهیم آن

۲-۷-۱ تعریف بار^[۷۷]

از آنجا که پژوهش‌های مربوط به مراقبت به تازگی آغاز شده اند، تعاریف مورد استفاده همسان نبوده و ابزارهای متنوعی برای اندازه گیری دامنه دشواری‌های همراه با نقش مراقبتی ارائه شده است.

بار از سال ۱۹۶۶ تعریف شده است.گراد و سنس بوری^[۷۸] (۱۹۶۶) گفته اند که بار هر اثر منفی خانواده، در نتیجۀ مراقبت افراد بیمار است (رافیاه و دیگران،۲۰۱۱)

پلات^[۷۹](۱۹۸۵) بار را «مشکلات، دشواری‌ها یا وقایع گوناگونی که بر زندگی روانی افراد مهم بیماران روانی (مانند اعضای خانواده) اثر می‌گذارد» تعریف کرد. در این زمینه تعاریف متعددی وجود دارد ولی به اعتقاد پلات همه آن ها دارای یک چارچوب زیربنایی مشترک هستند که عبارت است از «اثر بیمار بر خانواده» و مشکلاتی که توسط خانواده بیمار روانی احساس می‌شود. همه این تعاریف در یک موضوع اشتراک دارند، یعنی تأکید اصلی آن ها بر اثر بیمار بر نظام خانواده استوار است (سارتوریوس^[۸۰] و دیگران به نقل از برجعلی و همکاران،۱۳۸۹)

بار به دو نوع «عینی»^[۸۱] و «ذهنی»^[۸۲] تقسیم شده است. بار عینی به عنوان یک رویداد یا فعالیت همراه با تجارب مراقبتی منفی در مراقب تعریف می‌شود که به علت انجام عملکردهای مراقبتی است.بار عینی شامل از هم گسیختگی زندگی خانوادگی است که بالقوه قابل مشاهده و تأیید است.به همین ترتیب بار ذهنی احساسی است که در مراقب به دنبال مراقبت از بیمار ایجاد می‌شود (رافیاه و دیگران، ۲۰۱۱).

۲-۷-۲ اصطلاح شناسی^[۸۳]

استفاده از واژه «فشار» یا «بار» به خودی خود تمایل به فهم موضوعات از چشم اندازی خاص را افزایش می‌دهد. این چشم انداز که مراقب، به واسطه نقش خود تحت فشار قرار می‌گیرد. هرچند این امر که در یک رابطه مراقبتی نکات مثبتی وجود دارد یا اینکه افراد به اراده خود نقش مراقبت را می‌پذیرند درست نیست، ولی مقیاس‌هایی که اسنادهای مثبت را شناسایی می‌کنند، این عوامل را نشان داده‌اند. سیاهه تجربه مراقبت^[۸۴](ECI) تلاشی پیشگامانه در پژوهش‌های مربوط به روان پریشی است که برای مشخص کردن تجربیات مثبت (نه فقط تجربیات منفی) به کار رفته است. اسموکلر^[۸۵] اصطلاح «اثر مراقبت^[۸۶]» را بر واژه «فشار» که دارای بار منفی است ترجیح می‌دهد.پژوهش‌های مشابه نیز از یافته های مبتنی بر مثبت تلقی شدن نقش مراقبت توسط مراقبان حمایت می‌کند. شوارتز و گیدرون^[۸۷] (۲۰۰۲) بیان داشتند که همه ۹۳ مراقب شرکت کننده در پژوهش آن ها، از انجام وظایف والدینی گری خود (در قبال فرزندان بزرگسالشان که دچار بیماری روانی بودند) احساس رضایت زیادی کرده و بیان کردند که توانسته اند ‌به این وسیله خودشان را بیشتر بشناسند. ولتمن و همکاران^[۸۸] در پژوهش خود گزارش کردند که مراقبان دارای احساسات ارزشمندی همچون لذت، عشق، غرور، و فراگیری درس زندگی بودند (سارتوریوس و دیگران به نقل از برجعلی و همکاران،۱۳۸۹).

۲-۷-۳ مداخلات مربوط به کاهش بار مراقبت

با اینکه منابع پژوهشی متعددی ‌در مورد مداخلات مربوط به مراقبان وجود دارد، ولی بهبود فشار به ندرت به صورت مستند گزارش شده است.احتمالا علت این است که تا مدتی پیش، هدف اکثر مداخلات، بهبود وضعیت بیمار بوده و وضعیت مراقب به عنوان نتیجه ثانوی تلقی شده است.ولی همانند سایر موقعیت‌های استرس زا، اگر ارزیابی فرد از موقعیت و مقابله او با حالت هیجانی خود بهبود یابد و منابع مربوط به کاهش انزوا و ارائه حمایت اجتماعی موجود باشد، آشفتگی نقش مراقبت و بار آن کاهش می‌یابد. مداخلات مورد نیاز مراقبان عبارتند از اطلاعاتی که در فهم و ارزیابی دقیق مشکلات مفید هستند، حمایتی که گاهی به فرد اجازه استراحت دهد، حمایت اجتماعی به منظور کاهش انزوا، کمک در حل مسئله هنگام مواجهه با مشکلات جاری و مراقبتی که در طول زندگی و متناسب با تغییر نیازها ادامه یابد (سارتوریوس و دیگران به نقل از برجعلی و همکاران،۱۳۸۹).

۲-۷-۴ اثرات بار خانواده بر روی خانواده و بیمار

به‌زعم آن ها، قدرت سیاسی موجود در جامعه، تجلی تمام‌ عیار حاکمیت است و هر کدام از سه قوه شکلی از اشکال این مفهوم کلی است. اما هواداران تفکیک نسبی قوا تحت تاثیر اندیشه‌های “روسو”، با این استدلال که قوای سه‌گانه تجلیات مختلف قدرت سیاسی هستند که کلیتی است موجود در جامعه و اساسا تفکیک آن ها به منظور طبقه‌بندی وظایف حاکمیت است، قانون‌گذار را نهاد شایسته‌ای برای تفکیک قلمداد کردند؛ به طوری که وی با نرمش و به طور دلخواه با تفکیک نسبی، هم مانع تمرکز قدرت شود و هم از اطلاق‌گرایی افراطی که مانع اعمال حکومت و قدرت است پرهیز نماید. طرفداران تفکیک نسبی قوا معتقد بودند؛ سرشت قوا با یکدیگر ناسازگار نیستند و به سامان کردن آن ها باید با تدابیری که موافق با مقتضیات جامعه باشد انجام پذیرد. عقیده “ژان ژاک روسو” در نظریه تفکیک نسبی قوا آن بود که حاکمیت متعلق به مردم جامعه است (حاکمیت ملی به عنوان کلیت تجزیه‌ناپذیر) این حاکمیت از سوی «هیات مردم» یا قوه مقننه به سایر ارکان حکومت انتقال می‌‌یابد.^[۱۲]

بند اول: سابقه ی تاریخی

در یونان “تمیس” به معنای احکام و دستورات خداوند بود و “دایک” به معنای قانون زمینی بود “نوموس” بعدها به وجود آمد و آن را معادل عرف دانسته اند. سوفسطائیان قانون^[۱۳] را با طبیعت ثابت در تقابل قرار دادند و “سقراط” در برابر آنان این پرسش را پیش کشید که آیا وجود یک فرمان از جانب یک مقام عالی کافی است که آن را قانون بنامیم. همچنین حقوق دانان روم به غایت قاعده مند و عمل گرا بودند و روش آن ها این گونه بود که یک نظام قاعده مند به وجود بیاورند. انواع قوانین در جمهوری روم به سه دسته تقسیم می شدند:

الف- قوانین مصوب مجلس؛^[۱۴]

ب- بخش نامه های صادره از قضات صلح که در حکم قانون بودند؛^[۱۵]

ج- فرمان های امپراطور^[۱۶] .

“الیپان” حقوقدان مشهور روم قانون را صرفا محصول اراده امپراطوری می‌دانست از این حیث وی را می توان بانی نظریه دانست.

در قرون وسطی وضع متفاوت شد در این دوران قانون در عمل اصول عرف بسیار قدیمی متعلق به روم پنداشته می شد؛ چارچوبی که حتی خود شاه هم در درون آن قرار داشت. “سنت توماس” نیز قانون را قاعده و معیاری می‌دانست که بر اساس آن اشخاص به انجام برخی از کارها و خودداری از برخی دیگر هدایت می‌شوند اما با الهام از اندیشه‌های روم و آموزه های کلیسا قانون را انتظام عقلانی امور مربوط به مصلحت جامعه می‌دانست که توسط پادشاه که او نیز مسئول مراقبت از جامعه است انتشار می‌یابند او هم چون یونانیان هدف قانون را پی گیری فضیلت می‌دانست. در اوایل قرون وسطی هنوز اندیشه‌های یونان باستان حضوری پررنگ داشت و آن ها قانون را اساسا عرف می‌دانستند اما در اواخر قرون وسطی چنین تفکری پدید آمده بود که قانون باید با قانون خداوند مطابقت داشته باشد.^[۱۷]

بند دوم:تلاش مکاتب در شعبه ی تقنینی

در دوران جدید نیز بحث بر سر قانون هم چنان ادامه یافت و متفکران بسیاری به تأمل در این باب پرداختند در این میان پوزیتیوست ها نقش بسیار مهم و پر رنگی دارند. آن ها به قانون اهمیت زیادی می‌دهند اما آن را صرفا متنی می دانند که توسط مرجع صلاحیت قانون گذاری تصویب شده باشد. “جان آستین” از نخستین بزرگان این مکتب به دنبال زدودن مباحثی بود که به گونه ای مبهم جزو حقوق شمرده می‌شوند به نظر او یک قانون از دو حالت خارج نیست یا به گونه ی شفاف جزو قانون است یا نیست. او ضربه ای هولناک به حقوق سنتی وارد کرد زیرا قوانین الهی را به کناری نهاد. “کلسن” نیز از قوانین موضوعه حمایت می کرد اما بر خلاف “آستین” نظام حقوقی را به عنوان مجموعه ای فرض می‌کند که به هنجاری بنیادین منتهی می شود.^[۱۸] به نظر او دستوراتی، قانون محسوب می‌شوند که از مرجعی مشروع صادر شود. پروفسور “هارت” که جرح و تعدیل های فراوانی در اندیشه‌های پوزیتیویستی پدید آورد منتقد نگاه “آستین” است. یعنی حقوق به مثابه فرمان را نمی پذیرد. در نظر وی “آستین” تحلیل حقوقی را با روان شناسی خلط ‌کرده‌است. “هارت” در پی این بود که این قانون، حقوق را از اخلاق جدا می‌سازد و اینکه قانون چیست، اهداف آن چه می‌باشد؟ و بر عکس حقوق دانان طبیعی که مکتب پوزیتیوسیم با آن مخالف بود، پایه قانون را در جایی خارج از اداره کنترل انسان قرار نمی داد. بر عکس پوزیتویست ها حقوق دانان حقوق طبیعی بر ارزش های غایی و مافوق عقل تأکید می‌کردند که باید در هنگام وضع و تدوین قانون در نظر گرفته شود. برخی مانند “لان فولر” از اخلاق درونی قانون یاد می‌کردند او حقوق طبیعی را سکولار کرد و “حضور همه جایی نگران کننده آسمان” یعنی نظم اخلاقی از پیش موجود را رد کرد.

از سوی دیگر هدف از قانون گذاری را می توان انسجام زندگی انسان‌ها دانست تا به حقوق همدیگر تجاوز نکنند. در حقیقت قوانین در خدمت آزادی اند. در خصوص قانونگذاری نیز باید گفت روح فرد گرایی که بر قرن هجدهم حاکم بود باعث شد که برای اولین بار در تاریخ بشر به صورت مبهم تلاش هایی برای تدوین نظام های حقوق ملی بر اساس ایده آل های حقوق طبیعی صورت گرفت. مشهورترین این تلاش ها مربوط به کد ناپلئون بود؛ قانون عمومی “بردس” نیز اولین مجموعه حقوق ملی بود که لازم الاجرا شد.^[۱۹]

گفتار دوم:نقش پارلمان درطول تاریخ

نقش پارلمان درطول تاریخ را می توان درسه بند مورد مطالعه وبررسی قرار داد:

بنداول:نقش مشاوره ای

نخستین نقش پارلمان،نقش مشاوره ای آن بوده است،این نقش مهم ترین نقشی بودکه پارلمان درگذشته ایفا می کرد،زیرادرمراحل ابتدایی فعالیت پارلمان،حاکمیت اصلی ازآن پادشاه بودومجلس بیشترجنبه مشورتی وتشریفاتی داشت.اختیارات قانونگذاری واجرایی واموری چون وضع مالیات هم دراختیار پادشاه بودوپارلمان ازاختیارات چندانی در این زمینه برخوردار نبودونقش بسیار ‌کم‌رنگی درحاکمیت داشت.

بنددوم:نقش نمایندگی

دومین نقش پارلمان درطول تاریخ،نمایندگی بوده است.این نقش کارکرداصلی وشاخص پارلمان بشمارمی رودودرتحولی مهم نسبت به دوره قبل(دوره مشاوره ای)در این مرحله انتخاب نمایندگان مجلس از طریق انتخابات آزاد،عمومی ومستقیم صورت می گرفت.

بندسوم:نقش نظارتی

سومین نقش پارلمان که اساسی ترین کارکرد آن نیز محسوب می شود،نقش نظارتی آن است که ‌با توسعه کامل اختیارات این نهاد به ظهور رسید،این توسعه اختیارات به صورت مستقیم ‌و غیرمستقیم ودرقالب فعالیت هایی چون،سوال از وزرا واستیضاح آن ها،تشکیل کمیسیون های پارلمانی ورای اعتماد به هیئت دولت ونظارت ‌بر تمام فعالیت های اجرایی آن از سوی نمایندگان تحقق یافت وبه تحقق کامل نقش نظارتی پارلمان انجامید.^[۲۰]

گفتار سوم:حدود و ثغور شعبه ی تقنینی

مرحوم اصفهانی پس از نقل این دلیل می‌فرماید: عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمی بیش نیست، زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهی بالذات است، همانند اعراض غیرقار. مثلاً حرکت که از اعراض غیرقار است از آنجا که تدریجی بوده و آن به آن از قوه به فعل می‌رسد. لذا قابل تقدیر و تحدید به زمان می‌باشد. اما گاهی، تقیید به زمان بالعرض است، مانند امور قار. این امور اگر چه ذاتاً با زمان قابل اندازه‌گیری و تحدید نیستند، اما از آنجا که در ظرف زمان قرار دارند و به بیان بهتر، زمان بر آن ها می‌گذرد؛ می‌توان آن ها را با توجه به زمان‌های مختلف، به بخش‌های زمانی تقسیم کرد. به عبارت دیگر می‌توان یک امر واحد را با قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده، آن را با توجه به قطعات زمانی، تقطیع و تقسیم نمود (همان).

به عنوان مثال ‌در مورد وقف که واقف، عین را بر بطون مختلف وقف می‌کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدی منتقل شده است، چیزی جز یک مالکیت واحد نیست، ولی همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع می‌شود و برای هر طبقه از موقوف علیهم بخشی از مالکیت با توجه به زمان خاص آن اختصاص می‌یابد. ‌بنابرین‏ مالکیت، امری بسیط و غیرقابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معنای بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن این است که نصف و ثلث و ربع و… ندارد؛ نه اینکه این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.

علاوه بر پاسخ فوق می‌توان گفت: مالکیت اساساً از اعراض نیست، بلکه صرفاً یک امر اعتباری است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبار آن به دست منشأ اعتبار آن می‌باشد. ‌بنابرین‏ حتی اگر اشکال فوق را ‌در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم، تفاوت ماهوی مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال ‌در مورد آن می‌شود.

۳-۱-۲- عدم امکان تقیید جواهر به زمان

دومین دلیل فلسفی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده است، این است که مالکیت موقت ‌در مورد اعیان امکان‌پذیر نیست، زیرا فلاسفه بر این عقیده‌اند که جواهر، قابل تقیید به زمان نیستند و زمان نمی‌تواند برای تعیین و اندازه‌گیری جواهر به کار رود و از آنجا که عین هم از جمله جواهر است، لذا قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست. مثلاً نمی‌توان گفت، کتاب امروز، کتاب فردا و… و نمی‌توان گفت این کتاب نسبت به زمان‌های مختلف فرق می‌کند و یکی غیر از دیگری است. اما منافع از آنجا که از اعراض است، می‌تواند به زمان محدود شود و بر همین اساس تملیک منفعت موقت و محدود به زمان امکان‌پذیر می‌باشد، ولی در اعیان ممکن نیست، ‌بنابرین‏ تملیک موقت عین به دیگری قابل تصور نیست (توحیدی، ۱۳۷۱: ص ۴۸۸).

در پاسخ این استدلال باید گفت، درست است که عین از جمله جواهر است و لذا قابل تقدیر و تعیین به وسیله زمان نیست، اما تملیک موقت عین به معنای تقیید عین به زمان نیست. توضیح آنکه، هنگامی که شخصی فرضاً کتابی را برای مدت مشخصی به دیگری تملیک می‌کند، این شخص در حقیقت، مالکیت کتاب را مقید و محدود به زمان نموده است نه خود کتاب را و به بیان روشن‌تر تملیک موقت بدان معنا است که مالکیت عین در قطعه مشخصی از زمان به دیگری منتقل می‌شود نه آنکه عین مقید به زمان، به دیگری تملیک گردد و با توجه به سخنی که به نقل از اصفهانی در پاسخ دلیل اول نقل شد، هیچ اشکال و مانعی وجود ندارد که مالکیت با توجه به قطعات زمانی به قطعات مختلف تقسیم شود و تقسیم مالکیت یک عین با توجه به قطعات زمانی، مستلزم تقیید خود عین به زمان نیست.

از این گذشته، اگر این استدلال ‌در مورد اعیان پذیرفته شود و تملیک موقت اعیان بر این اساس مورد تردید قرار گیرد، در بسیاری از موارد اجاره با مشکل مواجه خواهد شد، زیرا اجاره به نظر بسیاری از فقها عبارت است از تملیک منفعت در مقابل عوض معلوم و در موارد زیادی، منفعت مورد اجاره از اعراض نیست، بلکه از اعیان خارجی می‌باشد؛ یعنی منفعت عین مورد اجاره، خود از اعیان است مثل اجاره درخت برای میوه آن و اجاره زن برای شیر دادن. پذیرش استدلال یاد شده ‌در مورد عدم امکان تملیک موقت اعیان، مستلزم تردید در صحت چنین قراردادهایی است، در حالی که غالب فقها چنین اجاره‌ای را جایز و صحیح دانسته‌اند (خویی، ۱۳۷۱: ج ۲، ص ۳۰).

۳-۱-۳- قاعده تسلیط

دلیل دیگر بر بطلان مالکیت موقت، استناد به قاعده تسلیط می‌باشد. برخی از محققین بر این عقیده‌اند که در حقوق اسلام با استناد به قاعده تسلیط، مالکیت سه ویژگی دارد که عبارتند از مطلق بودن، انحصاری بودن و دائمی بودن. ویژگی اخیر ‌به این معنا است که وقتی فردی مالک چیزی شد، تا زمانی که مالک آن است، بدون مقید بودن به زمان خاص، حق استفاده و بهره‌برداری از آن را داشته باشد. یکی از تفاوت‌های مستأجر و به طور کلی کلیه اشخاصی که از طرف مالک، حق استفاده و انتفاع از ملکی را پیدا می‌کنند، همین است که استفاده و بهره‌برداری مالک، مقید به زمان و وقت خاص نیست، ولی حق انتفاع اشخاص دیگر فقط در محدوده زمانی مشخصی امکان‌پذیر است. ‌بنابرین‏ ویژگی دائمی بودن مالکیت را می‌توان از قاعده تسلیط استفاده کرد (محقق داماد، ۱۳۹۱: ص ۱۰۷).

سخن فوق قابل قبول به نظر نمی‌رسد، زیرا مفاد قاعده تسلیط آن است که اشخاص بر اموال خود ‌مسلط‌اند و حق همه گونه تصرف و استفاده‌ای را در اموال خود دارند، ولی این مسئله که مالکیت، دائمی است یا موقت، در قاعده فوق مورد اشاره قرار نگرفته است. به عبارت دیگر مضمون این قاعده عبارت است از تسلط کامل مالکین بر اموال خود و این معنا ‌در مورد مالکیت موقت هم قابل جریان است. یعنی مالک در زمان مالکیت خود؛ چه مالکیت دائمی و چه موقت، مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش می‌باشد. ‌بنابرین‏ نمی‌توان دوام مالکیت را مستقیماً از این قاعده استنباط کرد.

ممکن است، گفته شود که مفاد قاعده تسلیط آن است که مالک، حق همه گونه تصرف و استفاده‌ای را در مالش دارد و از جمله می‌تواند آن را معیوب کند یا از بین ببرد؛ نتیجه منطقیِ چنین تسلط و حقی آن است که مالکیت باید دائمی باشد، چرا که در مالکیت موقت، مالک حق چنین تصرفاتی را ندارد.

۳-۱-۴- عدم سابقه شرعی

همچنین ذکر التزام متعاملین به معاوضه مشروط به وجود آن شرط باشد به هر دلیلی که شرط حاصل نشود التزامی به معاوضه وجود ندارد و خیار ثابت می‌باشد به همین علت است که در صورت تخلف از شروط صحیح فقط خیار فسخ هست نه حق اخذ ارش»^[۱۰۰]

ثانیاًً: حتی به فرض مورد پذیرش قرار گرفتن مقداری از ثمن در مقابل شرط و به ازاء آن( به خصوص در مواردی که مشروط به گونه ای است که در مقابل آن مستقلاً مال قرار می‌گیرد) به هنگام تعذر با عدم وفای مشروط علیه به شرط عوض مجهول نمی گردد زیرا از دیدگاه عرف و اهل نظر مقدار ثمن مقابل شرط معین می‌باشد و جهالتی در میان نیست به علاوه در فرض تعذر شرط با عدم وفای مشروط علیه به مفاد شرط اگر ثمن را بواسطه فساد شرط مجهول بدانیم باید عقد را نیز باطل دانست در حالی که در موارد مذکور هیچ کس قول به بطلان عقد را قبول نکرده است و صرفاً خیار فسخ برای مشروط له قائل شده اند. همچنین می توان ‌به این نکته اشاره نمود که در صورت تبعض صفقه بواسطه بطلان معامله نسبت به قسمتی از مبیع علی رغم اینکه قسمتی از ثمن به آن بخش از بیع تعلق گرفته است اغلب فقها قائل به شرط خیار تبعض صفقه برای مشتری شده اند و اگر قائل به بطلان معامله در صورت فساد شرط باشیم باید این فرض را نیز قطعاً باطل بدانیم ولیکن خود آن ها این امر را قبول ندارند.

علم رافع جهالت، علم در حال عقد است و چنین علمی در هنگام عقد نسبت به عوضین وجود دارد و در معاملاتی که ثمن در آن ها نسبت به اجزاء تقسیط می‌گردد علم به مقدار قسط معتبر نیست به عبارت دیگر جهالتی که بعد از عقد ممکن است بر عوض عارض شود سبب بطلان نیست بلکه جهالت به عوض در حین انشای عقد مؤثر است.

برای رد استدلال سوم نیز به ایرادات حلی و نقضی استناد شده است:

اولاً: ایرادات نقضی

معتقدیم به بطلان عقد در صورت فساد شرط به علت عدم رضاء مضمون عقد در خصوص شروط فاسدی که در عقد نکاح وجود دارد قائل به عدم رضاء به مضمون عقد در خصوص شروط فاسدی که در عقد نکاح وجود دارد قائل به عدم فساد عقد می‌باشد و روایات زیادی در این زمینه یعنی صحت عقد و فساد شرط عدم بهره مندی از تمام استثنائات و این بطلان به جهت اخلال در ارکان عقد یا تناقض میام مفاد شرط و عقد است. جهت نقض دیگری که وجود دارد آن است که اگر شرط متغیر گردد یا مشروط علیه به شرط وفا نکند و امکان اجبار هم نباشد و همچنین در فرض تخلف از وصف قائل به فساد عقد نیستند و فقط قائل به حق فسخ برای مشروط له می‌باشند.

یکی دیگر از جهات نقض در خصوص تبعض صفقه می‌باشد یعنی اگر بخشی از مبیع باطل باشد بیع باطل نیست و حق فسخ وجود دارد در حالی که اشکال وارده منوط نمودن رضایت به عقد به وجود شرط دراینجا قوی تر است زیرا اگر قائل باشیم رضایت به عقد مشروط به وجود شرط که امری فرعی است در خصوص عوضین که مستقیماً مورد توجه طرفین بوده و فرض اصلی مبادلۀ آن ها می‌باشد و هر جزء از عوض در مقابل جزئی از معوض قرار می‌گیرد به وضوح قائل استنباط می‌باشد.^[۱۰۱]

ثانیاًً-ایرادات حلی

۱٫همان‌ طور که می‌دانیم معامله و معاوضه میان دو عوض یا تراضی حاصل می‌گردد یعنی با فقدان اکراه و اجبار و مقوصد از تراضی در باب معاوضات همین است و نه طیب نفس. در صورتی که ما قائل باشیم که مقصود از تراضی، طیب نفس است پس باید بیع مضطر را باطل بدانیم زیرا بیع کراهت شدید دارد. مثلاً اگر کسی خانه خود را برای تهیه پول جهت مداوای فرزندش بفروشد، راضی به بیع نیست و فقط جهت رفع حاجت آن را می فروشد پس نتیجه آنکه در این عقیده اند که بطلان و فساد موجب فساد عقد نمی گردد.^[۱۰۲]

مبحث دوم- نظریه عدم سرایت بطلان شرط به عقد

گفتار اول: روایات

حدیث نبوی که در کتب فقهای شیعه و اهل تسنن ذکر شده و این حدیث را مشایخ سه گانه (محمد بن یعقوب، کلینی، شیخ طوسی و شیخ صدوق) در صحیح جایی از امام صادق نقل کرده‌اند ‌به این ترتیب که بریره نزد شوهرش بود عایشه آن ها را از مالکانی خرید و آزاد کرد و سپس رسول خدا آن را مخیر کرد بین اینکه اگر می‌خواهد نزد شوهرش بماند اگر می‌خواهد از شوهرش جدا شود. کسانی که آن را به عایشه فروخته بودند. شرط کرده بودند که ولاء متعلق به آن ها باشد ولیکن پیامبر فرمودند که ولاء برای کسی است که آن را آزاد کرده و معنای فرمایش پیامبر است که شرط فروشنده درست نیست و فاسد است. در دلالت این حدیث در عدم فساد عقد یا فساد شرط شک و تردیدی وجود ندارد زیرا پیامبر فرمودند که «اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست آن را آزاد کند. این امر منوط بر صحیح بودن آزاد کردن است. و صحت آزادی متوقف بر صحت بیع آن چرا که عتق در ملک ممتق صورت می‌گیرد.

روایات دیگر روایت مرسله از جمیل بن فراج و روایت صحیحه طیبی است^[۱۰۳] ‌به این شرح که از یکی از ائمه نقل شده در خصوص مردی که می خرد کنیزی و فروشنده شرط می‌کند که آن را نفروشد و هبه نکند. آیا این شرط صحیح است؟ فرمودند «هنگامی که شرط نموده اند در آن شرط عمل نماید.» و در جایی دیگر از اباعبدالله (ع) نقل شده، سوال کردم در خصوص شرط نسبت به کنیز که فروخته نشود و ارث نبرد و هبه نشود آن حضرت فرمودند «شرط مذکور جز درخصوص عدم ارث صحیح است. و هر شرط مخالف کتاب الله باطل است» پس در مجموع بر می‌آید که لزوم این دو شرط موقوف به صحت بیعی است که در ضمن آن شط شده است هر چند که شرط فاسدی «عدم توارث» در عقد وجود داشته باشد و این روایات دلالت می کند که شرط فاسد مفسد عقد نیست البته بر این حدیث ایراد نموده اند کخه مبانی بر صحت شرط عدم بیع و هبه است در حالی که این روایت بر خلاف قول مشهور است و حتی ؟؟ اجماع برخلاف آن شده است.

مرحوم شیخ انصاری^[۱۰۴]، در پاسخ به ایراد فرموده اند که می توان امر به وفاء به شروط مذکور را حمل به استحباب نمود زیرا مشهور فقها علی رغم به عدم وجوب وفاء به شروط مذکور منکر استحباب نمی باشند ولیکن باید گفت که ظاهر روایت دلالت بر وجوب وفاء دارد و همان‌ طور که می‌دانیم از دیدگاه اصول جمله خبری در مقام طلب موکد وجود می‌باشد.

روایت دیگر همان روایت عبدالله بن دراج که قبلاً برای نظریه تسری فساد به عقد به آن اشاره شد بدین شرح که می‌گوید: سوال کردم از ابالحسن موسی بن جعفر در خصوص مردی که می خرد طعامی یا کالایی ‌به این شرط که ضرری متوجه او نباشد، آیا صحیح است؟ فرمودند «لایتبغی» ظاهر این روایت آن است که مشتری اگر چنین شرطی نماید و به قیمت کمتری بیع را بفروشد ما به التفاوت ثمن در بیع اول و دوم بر عهده بایع اول می‌باشد و این شرط فاسد ولیکن امام حکم به بطلان بیع اول ننمود بلکه فرمودند لایتبغی و در این قول چند احتمال وجود دارد.

یکی آنکه «شایسته نیست که بر بایع این شرط را نماید پس نفس شرط مکروه می‌باشد و بدیهی است که این امر در صورت صحت شرط است و الامکروه بودن شرط معنی ندارد.