استدلال بالا که با قاعده اصولی «الجمع مهما أمکن أولی من الطّرح » نیز تطبیق داشت ، پس از تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در سال ۱۳۷۹ ، قابلیّت استناد ندارد . زیرا قانون مذبور در مادّه ۱۹۹ مقّرر داشته :«در کلّیّه امور حقوقی ، دادگاه ، علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی ، هر گونه تحقیق مفاد دو مادّه ۳۵۹ و ۳۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی سابق ، در مادّه ۲۰۰ افزوده است : «رسیدگی به دلایلی که صحّت آن بین طرفین مورد اختلاف و موثّر در تصمیم نهایی باشد در جلسه دادرسی به عمل می‌آید مگر در مواردی که قانون طریق دیگری معّین کرده باشد . »
از آن جا که قانون جدید در مادّه آخر خود یعنی مادّه ۵۲۹ ، قانون آیین دادرسی مدنی مصوّب ۱۳۱۸ و الحاقات و اصلاحات آن را صریحاً نسخ کرده ، و در مقام بیان هم ذکری از مفاد مادّه ۳۵۸ قانون سابق به عمل نیاورده، تردیدی باقی نمی ماند که در حال حاضر قاعده منع قاضی از تحصیل دلیل در امور حقوقی (به مفهوم قبلی خود ) ملغی و منسوخ گردیده است ؛ هر چند در عمل رویّه قضایی تحت تاثیر روانی آن قاعده و برای اثبات بیطرفی در مقام دادرسی ، در رسیدگی به امور حقوقی به بررسی دلایل مورد استناد دو طرف بسنده می‌کند و به ندرت از اختیار گسترده تحقیق بهره می جوید. (کاتوزیان، ناصر،اثبات و دلیل اثبات،ج۱،ش ۲۱تا۲۴)
به نظر می‌رسد نسخ مادّه ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی سابق ، ناشی از گرایش مقنّن در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوّب ۱۳۷۳ به تقریب دعاوی کیفری و حقوقی و عدم قول به فصل بین دعاوی از حیث ادلّه اثبات آن در فقه اسلام بوده است ، که وحدت دادگاه رسیدگی کننده به هر دو نوع دعاوی هم در این راستا توجیه پذیر است ؛ البته در مادّه ۴ قانون مذبور به رییس قوّه‌قضاییه اختیار داده شده که در هر حوزه قضایی که لازم باشد، با لحاظ نوع دعاوی و تجربه و تبحّر قضات، هر یک از قضات دادگاه عمومی را به رسیدگی به دعاوی حقوقی ، کیفری ، احوال شخصیّه و امثال آن اختصاص دهد. بدیهی است اختیار مذکور تنها ناظر به اختصاص شخص قاضی بوده و گرنه دادگاه رسیدگی کننده به هر دعوی- به استثنای امور داخل در صلاحیّت دادگاه های انقلاب اسلامی و دادگاه های نظامی – همان دادگاه عمومی خواهد بود.( کاتوزیان، ناصر،اثبات و دلیل اثبات،ج۱،ش۳۱تا۳۵)
۳-۳-۱ مادّه ۱۳۳۵ اصلاحی قانون مدنی:
مادّه ۱۳۳۵ که آخرین مادّه قانون مدنی است ، مقرّر می‌دارد : « توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد . در این صورت ، مدّعی می تواندحکم به دعوای خود راکه مورد انکار مدّعی علیه است ، منوط به قسم او نماید(اصلاحی به موجب ماده ۵۰ قانوناصلاحی از مواد قانون مدنی مصوب۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی).
در این مادّه که مربوط به سوگند است آنچه شاهد سخن ما است ، ذکر «علم قاضی» در ردیف ادلّه اثبات دعوی و تصریح به اسناد و امارات به عنوان مبانی علم دادرس است ، و مستنبط از آن چنین است که علم شخصی قاضی در صورتی اعتبار دارد که از اسناد یا امارات حاصل گردیده باشد و به نحوی مستند به سایر ادلّه اثبات دعوی ( مذکوردر قانون مدنی و قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امورمدنی ) بوده باشد .
۳-۲ -۱ مادّه ۲۶۰ قانون اصلاح موادّی از قانون آیین دادرسی کیفری:
قانون مرقوم که مصوّب ۶/۶/۶۱ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی بوده در مادّه ۲۶۰ آورده بود: « به طور کلّی در امور کیفری و جرایم ، گزارش کتبی ضابطین دادگستری و اشخاص که برای تحقیق در امور کیفری مأمور شده اند و همچنین اظهارات گواهان و کارشناسان معتبر است به شرط آن که ضابطین و کارشناسان و گواهان لااقل دو نفر و عادل باشند مگر آن که بر خلاف علم قطعی قاضی باشد» . این مادّه هر چند تصریحاً ناظر به امور کیفری و جرایم بود ، و نیز گر چه کلّ قانون مذبور از تاریخ تصویب فقط به مدّت پنج سال به طور آزمایشی اجرا شد و تمدید نگردید ، اما حاوی یک قاعده عمومی و متّخذ از فقه اسلام بوده و آن عبارت است از اولویّت و تقدّم علم قاضی بر سایر ادلّه اثبات دعوی ؛ و متعاقباً خواهیم دید که این قاعده در امور مدنی و دعاوی حقوقی هم جریان داشته ، و به طور کلّی دادرس به عنوان ارزیابی کننده درجه تاثیر و قدرت اثباتی ادلّه دیگر ، نقش تعیین کننده و غیر قابل انکاری دارد.
۳-۳ ضوابط و شرایط اعتبار علم قاضی
اهمیت این ضوابط و تعداد آن ها:
از دقّت در موادّ یاد شده در گفتار قبل و نیز با ملاحظه آنچه در بخش نخست این پایان نامه تحت عنوان کلّیّات گذشت ، و با در نظر گرفتن مبانی فقهی بحث ، می توان ضوابط و شرایطی را برای معتبر بودن علم قاضی بر شمرد که از اهمّیت بالایی بر خوردار بوده و عدم رعایت هر یک از آن ها می‌تواند موجب سلب اعتبار و نتیجهً نقض حکمی که بر مبنای علم فاقد ضابطه صادر گردیده ، از سوی مرجع قانونی صلاحیّتدار (حسب مرد دادگاه تجدید نظر استان یا دیوان عالی کشور) باشد. ضوابط و شرایط مزبورعبارتنداز : الف- لزوم طرح مستندات علم قاضی در جلسه دادرسی ، ب- لزوم قید و ذکرمستندات علم دادرس در رأی ، ج- لزوم متعارف بودن راه های حصول علم برای قاضی ، د- شرط مطالبه استناد به علم در حقوق النّاس توسّط صاحب حق از قاضی ، که به شرح هر یک می پردازیم.
۳-۳-۱ لزوم طرح مستندات علم قاضی در جلسه دادرسی :
رعایت حقّ دفاع و پاسخ‌گویی برای متّهم در امور کیفری و برای خوانده در امور حقوقی از اصول اوّلیّه و پذیرفته شده در تمامی نظامهای حقوقی است، و در فقه اسلام که ماخذ و منبع اصلی حقوق ایران است نیز جایگاه وی‍ژه ای دارد؛ از همین رو غیر از حقوق الله که رسیدگی و صدور حکم غیابی درباره آن ممنوع است چنانچه دادگاه در غیاب متّهم یا خوانده حکمی علیه او صادر کند، در وجود حقّ اعتراض و واخواهی برای او ، خدشه و تردیدی نشده است و باقی بودن غایب بر حجّت و دلیل خود متّفقٌ علیه است.
بر همین مبنا بی گمان باید پذیرفت که هر گاه قاضی از قراین و امارات یا اسناد و سایر دلایل موجود در پرونده، بر محقّ بودن خواهان علم و قطع حاصل کند، ناگزیر باید مستندات مذبور را در جلسه دادرسی با حضور دو طرف مورد طرح و رسیدگی قرار دهد، تا امکان دفاع برای کسی که از علم قاضی متضرر خواهد شد فراهم گردد و بتواند در مبانی و مستندات علم او پاسخ خود را ارائه کند . بدیهی است چه بسا نقد و بررسی مستندات مذبور در جلسه دادرسی و مذاکرات دو طرف یا وکلای آن ها درباره آن ، ممکن است اساس علم دادرس را متزلزل کرده و قاضی را به نتیجه دیگری رهنمون سازد.
