به اهدافی که باعث می شود در جستجوی راه و چاره ای برای امری باشد انگیزه می گویند، مثلا انگیزه شخصی از سرقت ممکن است نیاز بع غذا و گرسنگی باشد و انگیزه دیگری از ارتکاب آن جرم می تواند کسب جاه و مقام باشد. بنابراین با تفاوت انسان ها و شرایط و اوضاع و احوال مربوط به هر یک انگیزه آنها جهت انجام عمل یا خودداری از عمل متفاوت خواهد بود^[۲]. هر چند تنوع انگیزه ها نهایتا نامدود نخواهد بود و همیشه انگیزه هایی هستند که بیش از سایرین تظاهر می نمایند. یکی از صاحبنظران فقهی در خصوص مرحله تمایل ذهن انسان نسبت به امری و تفکیک از سایر مراحل می گوید« به طور کلی قبل از اینکه امر به مرحله اراده و طلب برسد، مقدماتی در نفس انسان پیدا شده و در اصطلاح حکما به مقدمات ارده موسوم است، اما آن ها را نمی توان طلب دانست و با این بیان بین طلب و اراده ایجاد تمایز نمود. بنابراین هر شخصی که نسبت به انجام امری اراده و عزم می نماید قبل از رسیدن به این مرحله در نفسش مقدماتی طی شده، بدین ترتیب که از مرحله ذیل گذشته است:

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

الف. شیء ابتدا به ذهن خطور می کند.
ب. نفس در مقام پیگیری آن بر امده و بدان مایل می شود.
ج. به واسطه انس و الفت نفس با شیء و تعقیب آن، رغبت به آن پیدا شده و حرکت به طرف آن آغاز می شود.
د. نفس فایده مترتب بر آن را تصدیق و اثبات نموده و هر آنچه که از طلب و خواستن آن شیء مانع و رادع باشد، مورد قلع و قمع قرار می گیرد، به طوری که هیچ امری حاجب و فاصل بین آن و نفس واقع نمی شود.
حال با جمع این شرایط و طی این مسیر نفس به انجام آن و تحققش اراده کرئه، به طوری که اگر خود بخواهد بدان همت ورزد، به دنبال شوق و رغبت مذکور، عضلات متحرک شده و برای ایجاد مطلوب خود را آماده می کند، در غیر این صورت غلامان و بندگان را بدان وامی دارد»( ذهنی تهرانی: ۱۳۶۶، ۴۸۲).
از آنچه بیان شد، آشکار می گردد که فقها نیز به موضوع مسیر ذهنی فاعل و مراحل قبل از تنجیز اراده و نهایتا انجام فعل توجه داشته و مراحل مختلف را به تفکیک ذکر کرده اند. در انسان تحت تاثیر عوامل و شرایط گوناگون انگیزه ایجاد شده که باعص خطور یک ایده یا امری در وی می گردد و سرانجام در او علاقه به امری را به وجود می آورد، حال متذکر می شویم که این تمایلات متفاوت برای ظهور و بروز خود نیروی فکری را به کار برده، می توانند از نظر اخلاقی و قانونی در دو مسیر متعالی و یا منهی به حرکت خویش ادامه داده و هر زمان که از حد اعتدال خارج شوند، مخاطره آمیز گردند. البته خروج آنها از حد اعتدال ممکن است نتیجه استعداد ذاتی و مادر زادی یا بر اثر عوامل دیگر باشد. نیروی روانی که دراین حالت در حد عمل است در شخصیت و منش انسان تاثیر گذاشته و آن را متغیر می نماید. بدین صورت که ممکن است باعث تشدید پاره ای از صفات یا تمیلات گشته و در مقابل برخی دیگر را به تحلیل برده و مانع خود نمایی آنان شود و در این حال میدان شعور و تشخیص انسان بی اندازه محدود می گردد و مصالح و منافع شخصی ناگهان از نظر او پوشیده می شوند و فقط تمایل و نیت جنایت انگیز، صحنه فکر و وجدان آدمی را فرا می گیرد، به طوری که بزهکار پس از ارتکاب عمل وقتی نقشه اش را اجرا نشده می بیند غالبا اظهار تعجب کرده و این امر را به حساب بد شانسی خود می گذارد( سیاسی: ۱۳۴۳، ۱۲۹).
۲-۴-۱-۲- قصد ارتکاب جرم
در این قسمت طی سه بند به بررسی موضوع قصد در ضمیر انسان بالاخض قصد مجرمانه پس از مرحله تمایل به ارتکاب جرم خواهیم پرداخت و مساله را از دیدگاه حقوقدانان و فقهای اسلام و قوانین، مورد بررسی قرار خواهیم داد.
۲-۴-۱-۲-۱- قصد ارتکاب جرم از دیدگاه حقوق دانان
به طور کلی اراده یا قصد به معنای لغوی، نماینده جهت حرکت تمایل انسان به سوی هدف مشخص است و عبارت است از، طلب کردن، قصد و آهنگ و عزم است و از نظر حقوقی سه اصطلاح اصل آزادی اراده، استقلال اراده و حاکمیت اراده که به کار گرفته می شود، عبارت از تاثیر اراده افراد در روابط شخصی و نیز زندگی قضایی است( شامبیاتی: پیشین، ۳۶۳).
برخی از حقوق دانان قصد مجرمانه را همان اندیشه یا فکر ارتکاب بزه عمدی دانسته که به آن سوءنیت می گویند. در حالی که نیت سوء ممکن است به اعمالی غیر مجرمانه هم تسری پیدا کند و در دایره جرم هم قرار نگیرد. اما قصد ارتکاب جرم، عموما مفهوم عمل ضد اجتماعی را که قانونا جرم عمومی را تشکیل می دهد به ذهن متبادر می کند( نوربها: ۱۳۸۶، ۱۹۰).
به طور کلی فکر ارتکاب عمل مجرمانه مه منشاء قصد مجرمانه است تحت اختیار شخص نیست، زیرا نوعی حالت روانی است و از نظر اخلاقی تا زمانی که قصد در چهارچوب وجدان محبوس است، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود زیرا قوای عمومی جامعه اطلاعی از آن نداشته و نیز تجسس در افکار مردم غیر ممکن و نادرست است. اما پس از اینکه قصد مجرمانه در مقام ظهور و ثوبت به وسیله گفتار و نوشتار درآمد ممکن است جرم بوده و مجازات گردد و از این نظر تحقق عنوان سوء قصد وقتی است که از مرحله فکر خارج شده و داخل در مرحله اعمال اجرایی می گردد( گارو: بی تا، ج۱، ۴۰۵).
قصد مجرمانه که غالبا مترادف با سوء نیت است همان اراده جهت یافته به مقاصد نهی شده در قانون جزا بوده و دارای دو عنصر زیر می باشد:

1. اراده که در جرایم عمدی و غیر عمدی مشترک است.

1. خواستن نتایج حاصله از عمل.

بنابراین اگر کسی ارده در انجام فعل مجرمانه داشته و اراده در نتیجه آن نیز داشته باشد، یعنی علم به نتیجه حاصله داشته و آن را خواستار باشد مرتکب جرم عمدی شده است، در غیر این صورت جرم غیر عمدی متصور است^[۳]. بنابراین می توان گفت وقنی عمل عمدی است که عامل در حال عادی که از هوشیاری و آزادی اراده برخوردا است خواسته باشد عملی را مرتکب شود که قانون آن را جرم شناخته است و در مقابل عمل زمانی غیر عمدی محسوب می شود که فاعل بالغ، عاقل و مختار، قصد انجام عمل مجرمانه و نقض قانون را نداشته باشد. برخی از حقوق دانان جزایی معتقدند که قصد ارتکاب جرم به شکل دقیق و منجز غالبا وجود ندارد و مجرم همیشه در حین ارتکاب عمل مجرمانه از قصد خود با خبر نیست، زیرا، کنش ها و واکنش های روانی در برخی از جرایم آن چنان سریع و پیچیده است که نمی توان قصد را تفکیک و آن را عینی نمود( نوربها: پیشین، ۱۹۰).
یکی از علمای حقوق در خصوص برخورد جامعه با فکر مجرمانه می گوید« فکر و حتی تصمیم را نمی شود مستوجب مجازات قرارداد هر چند از نقطه نظر فکر بد پیدا کردن و مخصوصا به کار بد عزم داشتن زشت است، ولی نباید بگوید کسی که مثلا خیال و عزم دزدی کرد ولو اینکه عزم خود را به موقع به اجرا نگذارد باید او را مجازات کرد، زیرا این دستور هم در اکثر ممالک غیر عملی است و هم بر خلاف سیاست است. غیر عملی است، زیرا قابل اثبات نیست و دور از سیاست است، زیرا اگر هم اثبات شود کسی را به جرم فکر و عزمش مجازات کرده اند باعث شیوع جرم می شود، زیرا مجرم می گوید من که به هر حال مجازات خواهم شد»( داور: بی تا، ۶۲).
۲-۴-۱-۲-۲- قصد ارتکاب جرم از دیدگاه فقهای اسلام
در خصوص مجازات و عدم مجازات کسی که قصد ارتکاب جرم یا گناهی نماید اخبار و روایات متعددی وجود دارد که پاره ای از آنها دال بر مجازات بوده و برخی دیگر تصریح به عفو دارد. اما آنچه از مجموع نظرات فقها با جمع این دو دسته از اخبار فهمیده می شود این است که در حقوق اسلام تنها ارتکاب گناه یا اثم و یا برخی از مقدمات این گونه اعمال که به جهت اهمیت آنان تصریح به حرمتشان شده قابل مجازات می باشند، بنابراین هیچ کس به جهت قصد ارتکاب جرم یا تفکر در خصوص اعمال مجرمانه مواخذه نخواهد شد( فیض: ۱۳۸۹، ۱۸۲).
بنابراین قصد ارتکاب جرم، جرم محسوب نمی شود و این موضوعی است که در تمام مذاهب اسلامی مورد پذیرش واقع شده است. در حدیث نبوی رفع، نه چیز از امت رسول خدا برداشته شده است و در آن میان از حسد و طیره و تفکر در وسوسه نمودن خلق یاد شده است^[۴]. بنابراین معلوم می شود تا زمانی که قصد ارتکاب جرم به مرحله فعل نرسد، مستوجب عقاب نخواهد نیست.
۲-۴-۱-۲-۳- دیدگاه قوانین راجع به قصد ارتکاب جرم
به طور کلی امروزه در قوانین جزایی کشورهای مختلف، قصد ارتکاب جرم را قابل مجازات نمی دانند، زیرا قوانین جزایی تنها ارتکاب اعمال مجرمانه را قابل مجازات می دانند و جرم هم از دیدگاه قوانمین جزایی عملیاست ممنوع، که دارای عنصر مادی در کنار عنصر معنوی بوده باشد. بنابراین فکر عمل قبیح و ناپسند و پروراندن آن، هر چند اخلاقا ممکن است زشت و مذموم باشد، اما از این نظر که به نظام اجتماعی ضرری وارد نمی کند قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود. هر چند اگر قصد ارتکاب جرم هنگامی شود که قاصد جرم در حال اجرا و شروع به عملیات اجرایی آن است عقلا به خاطر حفظ و حمایت از اجتماع بایستی وی را متوقف نمود. اصولا قانونگذار کشورهای مختلف به تبع دکترین، معتقد به عدم شخص در حد قصد ارتکاب جرم بوده و این مقدار طی مسیر عمل مجرمانه را، کافی برای مسئولیت کیفری شخص نمی دانند. به همین جهت در قوانین خود در کنار عنصر معنوی، وجود عنصر مادی مشتمل بر میزای از فعل و ترک فعل را بر اساس دیدگاه های حقوقدانان جزایی لازم و ضروری می دانند. بنابراین تا زمانی که عنصر اخیر به دنبال عنصر معنوی شکل نگیرد، تنها به اعتبار قصد ارتکاب جرم، هیچ کس قابل مجازات نخواهد بود( نقدی نژاد: ۱۳۹۰، ۱۹).
۲-۴-۲- مقدمات ارتکاب جرم
دومین مرحله ای که مرتکب پس از مرحله اندیشه مجرمانه و تصمیم بر ارتکاب جرم به آن گام می گذارد و قانون مجازات آن را در محدود موضوعات مورد بررسی خود قرار نمی دهد مرحله تهیه و تدارک اعمال مقدماتی جرم است. در عین حال باید یادآوری کرد که ارتباط اعمال مقدماتی با جرم مورد نظر، فقط در ضمیر و درون مرتکب برقرار است و در عالم خارج و مادی نمی توان به وضوح به وجود این ارتباط پی برده و آن را محرز دانست. از همین رو گفته می شود که اعمال مقدماتی مبهم و پیچیده اندو تاب تفسیر و تعبیر های متفاوت را دارند. نکته لازم به ذکر در رابطه با اعمال مقدماتی این است که نه تنها قانون مجازات اسلامی بلکه قوانین جزایی سایر کشورها نیز عمل مقدماتی را تعریف نکرده است( لواسور: ۱۳۷۷، ۳۲۴).
از این رو شارحین حقوق جزا بر اساس تئوری های مورد قبول، هر کدام به نحوی ان را تعریف کرده اند. از جمله گفته اند:« اعمال مقدماتی عبارت است از اعمال خارجی که ظاهر است و ابدا جنبه نهایی ندارد ولی ابهام آمیز می باشد و به نفسه نمی تواند قصد مرتکب را به وضوح معلوم سازد. همین خصیصه غیر مشخص و غیر معلوم بودن آن، موجب تمیز ان را شروع به اجرا می گردد»( علی آبادی: ۱۳۵۳، ۱۱۵).
برابر دیدگاهی دیگر« اعمال مقدماتی افعالی هستند که در مرحله اجرایی جرم مورد نظر مداخله ندارند، بلکه در درون و ضمیر مرتکب به این جرم پیوسته و متصل هشتند و به تدارک اجرایی ان منتهی می شوند. مانند خریدن سم و مواد آتش زا برای مسوم ساختن و ایجاد حریق»( عبدالملک: بی تا، ج۴، ۱۱۵).
۲-۴-۲-۱- اصل غیر قابل مجازات بودن اعمال مقدماتی
مرحله تهیه مقدمات ارتکاب جرم یا اعمال مقدماتی مانند تصور جرم و تصمیم بر ارتکاب آن، فاقد عنوان مجرمانه است. این موضوع به عنوان یک قاعده و اصل در نظام های کیفری اغلب کشورها مورد قبول قرار گرفته است( لواسور: پیشین، ۳۲۵).
تبصره ماده ۴۱ ق. م .ا نیز از همین قاعده پیروی کرده است و عملیات و اقداماتی را که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقع جرم ندارند را شورع به جرم ندانسته و از این حیث غیر قابل مجازات اعلام کرده است. در توجیه این اصل صاحبنظران عنوان کرده اند که چون اعمال مقدماتی مبهم بوده و می تواند به گونه های متفاوت تعبیر و تفسیر شود، شاسیته مجازات نیست( علی آبادی: پیشین، ۱۱۰).
۲-۴-۲-۲- غیر قابل مجازات بودن اعمال مقدماتی و حکم ماده ۸۹۰ ق. م. ا
ماده مزبور مقرر می دارد« هر کس عالما عامدا برای ارتکاب جرمی اقدام به ساخت کلید یا تغییر ان نماید یا هر نوع وسیله ای برای ارتکاب جرم بسازد یا تهیه کند به حبس از ۳ ماه تا ۱ سال و تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد».
این ماده که در قانون تعزیرات سال ۱۳۶۲ سابقه نداشت و در ق. م. م ۱۳۷۵ پیش بینی گردیده مقرر می داشت« هر کس عالما و عامدا برای ارتکاب جرمی، کلیدی نظیر کلید دیگر بسازد، یا کلید را تبدیل دهد که به قفل دیگری بخورد یا هر نوع آلتی برای ارتکاب جرم بسازد یا تهیه کند، به حبس تادیبی از ۲ ماه تا ۲ سال محکوم خواهد شد».
در بادی امر به نظر می رسد که قانونگذار در ماده ۸۹۰ قاعده ای را وضع کرده است که با اصل مذکور در تبصره ۱ ماده ۴۱ ق. م .ا مغایر است. زیرا در ماده ۸۹۰ « تیهه و ساخت هر نوع وسیله برای ارتکاب جرم» را در خورد مجازات دانسته است. این شبهه درباره مقررات جاری قبل از انقلاب اسلامی هم وجود داشت، زیرا در ماده ۲۳۲ قانون مجازات عمومی سابق« ساختن و تهیه هر نوع آلتی برای ارتکاب جرم» جرم و قابل مجازات معرفی شده بود. لازم به توضیح است که حکم پیش بینی شده در صدر ماده ۸۹۰ ق. م . ا ناظر بر جرک دانستن ساختن کلید، مکلی ایجاد نمی کند. زیرا پاره ای از اعمال مقدماتی به لحاظ اینکه ذاتا خطرناک و مقدمه ای برای ارتکاب جرایم شدیذتر هستند، می توانند به خودی خود مستقلا جرم و قابل مجازات اعلام شوند. در خور کیفر بودن انها نه از جهت عمل مقدماتی بودن، بلکه به اعتبار جرم خاص بودن آنهاست و قابل مجازات بودن ساخت کلید و یا تغییر آن از نوع یاد شده است. اما ممکن است تعارضی بین این دو مواد پیش آید. چنانچه تعارض را مفروض بدانیم یک راه حل این است که بگوییم حکم پیش بینی شده در تبصره ۱ ماده ۴۱ به عنوان قاعده کلی به اعتبار خود باقی است و ماده ۸۹۰ از آنجایی که ناظر به احکام سرقت و ربودن مال غیر است، قرار گرفته و در مورد این جرم قاعده ویژه های وضع کرده است که منحصر به همین موارد است و در موارد دیگر کاربرد ندارد. به عبارت دیگر برابر این ماده تدارک و تهیهه هر نوع وسیله برای ارتکاب جرم سرقت عینا مانند عملیات اجرایی آن قابل مجازات است و فقط مقنن در خصوص این جرم، از وضع قبلی خود عدول کرده و خطرات ناشی از جرم سرقت و آشوب اجتماعی که در پی وقوع آن ایجاد می شود او را وادار کرده است تا اعمال مقدماتی این جرم را نیز در خور کیفر معرفی کند، اما درباره جرایم دیگر به حکم قاعده در تبصره ۱ ماده ۴۱ ق. م .ا چنانچه اعمال ارتکابی عمل مقدماتی به شمار آیند، مرتکب قابل تعقیب نبوده و مسئولیت کیفی نخواهد داشت»( فرهودی نیا: ۱۳۷۹، ۴۲).
به نظر می رسد که اصولا میان احکام مندرج در تبصره مذکور و ماده ۸۹۰ تعارضی وجود ندارد، زیرا بعید است که مقنن در یک مجموعه قانونی در خصوص موضوعی واحد، احکام متعارضی پیش بینی کند و حتی در فرض وجود چنین احتمالی باید آن احکام به گونه ای تفسیر شوند که تعارض احتمالی از میان برود و احکام ظاهرا متفاوت و متعارض استنباط واحد و یکسانی به عمل آید. این تعارض ظاهری با توجه به عبارات و کلمات به کار رفته در دو ماده قانونی مزبور منتفی است( نقدی نژاد: پیشین، ۲۷).
در تبصره ۱ ماده ۴۱ آمده است« و عملیات و اقدامتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشند، شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست» در ماده ۸۹۰ ق. م .ا پیش بینی شده است« …..یا هر نوع وسیله ای برای ارتکاب جرم بسازد یا تهیه کند…..». از منطوق تبصره مذکور بر می آید که از میان اعمال مقدماتی آن هایی که منحصرا مقدمه جرم به حساب آمده و با وقوع جرم ارتباط مستقیم نداشته باشند از این حیث قابل مجازات نیستند این ماده قطعا دارای مفهوم مخالف است به این شرح که« اگر اعمال مقدماتی با وقوع جرم ارتباط مستقیم داشته باشند شروع به جرم محسوب و به این اعتبار قابل مجازات خواهند بود»( محمدی: ۱۳۸۸، ۷۵).
این ماده ویژگی ارتباط مستقیم با وقوع جرم داشتن عمل مقدماتی را به عنوان یک ملاک و معیار در اختیار ما قرار می دهد تا به کمک آن قابل مجازات بودن عمل مقدماتی و یا عدم آن را تشخیص دهیم( محقق داماد: ۱۳۸۹، ۷۱).
بنابراین چنانچه آن عمل با جرم مورد نظر ارتباط مستقیم داشته باشند قابل مجازات والا از این حیث و به این اعتبار غیر قابل مجازات خواهند بود^[۵]. برخی از علمای حقوق جزا اصطلاح ماده۲۱ قانون مجازات عمومی سابق و تنظیم آن به گونه ای که هم اکنوند با تغییر مختصر در برخی از واژه ها در تبصر۱ ماده ۴۱ ق. م .ا انعکاس یافته است را نشانه تمایل و گرایش مقنن وقت به سوی تئوری ذهنی یا تلفیقی دانسته اند( محسنی: ۱۳۷۵، ۱۸۱).
آن چه که تاکنون مورد بررسی قرار گرفت معلوم می شود که قانونگذار ما نیت مجرمانه و تصمیم بر ارتکاب جرم را قابل مجازات و تعقیب ندانسته و قانون جزا را از مداخله در این محدوده منع کرده است. همچنین از تعریف اعمال مقدماتی خودداری کرده و وجوه افتراق آن را با اعمال اجرایی بیان نکرده است. این امر نه تنها قابل ملامت نیست بلکه به لحاظ مشکلات ناشی از وجود تعریف قانونی، در خور تقدیر نیز هست. سکوت قانونگذار در این باره بدین معنا نیست که موضع او در رابطه با قابل مجازات بودن اعمال مقدماتی یا عدم آن در هاله ای از ابهام قرار داشته باشد، بلکه به عنوان یک اصل و قاعده، آن اعمال را قابل مجازات نمی داند. در موارد استثنایی هم که قانونگذار اعمال مقدماتی را قابل مجازات دانسته است. به لحاظ عمل مقدماتی نبوده بلکه آن را به عنوان جرمی مستقل شایسته کیفر تلقی کرده است.
فصل سوم: ارکان شروع به جرم
۳-۱-ارکان جرم
قبل از پرداختن به ارکان شروع به جرم لازم است که ارکان جرم را مورد بررسی قرار دهیم. اصولاً هر نوع جرم حادث شده واجد ارکان متفاوتی می باشد که از آن به عنوان ارکان مادی، معنوی و قانونی نام می بریم. هر یک از این عناصر حسب مورد در جرائم خاص خود شکل می گیرد که حصول هر یک از این عناصر بستگی به نوع جرم دارد. از این حیث ممکن است با تحقق هر سه عنصر جرم خاصی شکل گیرد و یا اینکه با احراز یک یا دو عنصر جرم واقع گردد. بنابراین برای احراز جرائم به صور کلی نیاز به این امر نمی باشد که لزوماً هر سه عنصر بایستی جمع شود تا جرم به معنای واقعی خود حاصل شود . بر این اساس هر عنصر و رکن مورد بحث برای ارتکاب جرم از یک ویژگی خاصی برخوردار است که به شرح ذیل عنوان می گردد:
۳-۱-۱- عنصر قانونی
منظور از عنصر قانونی جرم، شناختن یک عمل به عنوان یکی از جرایم در قانون جزا می‌‌باشد( جعفری لنگرودی: ۱۳۸۷، ۴۷۶).
بعضی مکاتب مثل مکتب تحققی، معتقدند که ساختمان مزاجی بعضی از اشخاص معد برای ارتکاب جرم می‌باشد و لازم است که قبل از ارتکاب جرم مقامات قضایی این قبیل اشخاص را تحت نظر گرفته و حتی آنها را از جامعه طرد نمایند؛ اما یکی از اصول اساسی حقوق عمومی که امروزه پذیرفته شده، این است که هیچ عملی نباید مورد دادرسی کیفری واقع شود مگر اینکه قبلا از طرف قانون بالصراحه پیش‌بینی شده باشد( علی آبادی: پیشین، ۴۵).