در جریان مذاکرات مربوط به تدوین اساسنامه در کنفرانس نمایندگان تام‌الاختیار دولت‌ها در رم، بعضی کشورها معتقد بودند که پاراگراف (۲) ماده ۱۷ اساسنامه، اختیار وسیعی جهت تصمیم‌گیری در مورد اینکه آیا یک دولت غیرمایل است یا نه به دیوان داده است. ضمن اینکه هیچ گونه معیار عینی برای راهنمایی دیوان در این مورد ارائه نشده است.[۱۰۱]
نتیجه این انتقاد پیش‌بینی عبارت «با توجه به اصول دادرسی شناخته شده بین‌المللی»[۱۰۲] درمتن بند(۲) بود.[۱۰۳] بر این اساس معیارهای پیش‌بینی شده در قسمت‌های مختلف بند(۲) با شاخص‌های پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل سنجیده می‌شوند. یعنی برای احراز قصد مصون داشتن مرتکبین از مسئوولیت، تأخیر غیرموجه وعدم رعایت استقلال وبی‌طرفی، شاخص سنجش معیارهای شناخته شده اصول دادرسی شناخته شده در حقوق بین‌الملل است. علی‌رغم این، دیوان درحال حاضر نیز جهت اتخاذ تصمیم در مورد عدم تمایل دولت‌ها دارای اختیار وسیعی است. اگر مسیر بهره‌گیری از این اختیار حرکت به سمت پایان دادن بی‌کیفری مرتکبین جنایات مهم بین‌المللی باشد، امری است مطلوب، درغیر این صورت ممکن است موجب استفاده غیرموجه از این اختیار شود.
ایراد مهم دیگر مربوط به قسمت (الف) بند (۲) است. به این شرح که این معیار ماهیتاً ذهنی است زیرا اساساً مبتنی بر نیت خاص دولت اقدام‌کننده می‌باشد. مشکل بودن احراز امور ذهنی بر کسی پوشیده نیست. به عبارت دیگر اگر دولت محل وقوع جنایات در صلاحیت دیوان تصمیم به عدم پیگرد متهم بگیرد، احراز قصد تصمیم‌گیرندگان ساده نیست. همان طور که ممکن است قصد آن ها اعاده صلح و استقرار امنیت باشد، احتمال اراده رهایی و مصون نگه‌داشتن مرتکبین نیز مطرح است.
معیار دیگری که برای احراز عدم تمایل دولت صلاحیت‌دار ملی در ماده ۱۷ اساسنامه پیش‌بینی شده، قسمت (ب) بند (۲) این ماده است، که مربوط به موردی است که تأخیر غیرقابل توجیه در رسیدگی وجود داشته باشد، بنحوی که با توجه به اوضاع و احوال مطرح با قصد اجرای عدالت نسبت به شخصی موردنظر مغایر باشد. برخلاف موضوع پیش‌بینی شده در بند (الف) که یک معیار کاملاً ذهنی است، این مسأله عینی و احراز آن سهل‌تر است. شاخص تشخیص تأخیر غیرموجه اصول پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل است.
بطورکلی در قسمت مذبور و نیز قسمت (ج) از بند ۲ماده ۱۷ اساسنامه، به صورت خاص به دو ویژگی از ویژگی‌های دادرسی دولت‌های داخلی تأکید شده است. این دو ویژگی عبارتند از: «تأخیر غیرقابل توجیه»[۱۰۴]و «رسیدگی مستقل وبی‌طرفانه»[۱۰۵]. اولاً گفته شده که این دو ویژگی ناموجه مورد تأکید قرار گرفته‌اند. زیرا اصول دادرسی منصفانه به موجب اسناد بین‌المللی، بیشتر از این دو مورد هستند که عدم رعایت هرکدام از آن ها از سوی دولت‌ها ممکن است به قصد رهایی متهمان از عدالت صورت گیرد، چه ویژگی خاصی سبب شده که تنها به این دو مؤلفه از اصول دادرسی منصفانه تأکید شود. دوم اینکه برای تأخیر غیرموجه یا دادرسی مستقل وبی‌طرفانه در اساسنامه معیاری ارائه نشده است. بنابرین باید به کنوانسیون‌های بین‌المللی و دیگر اسناد قابل استناد مثل رویه قضایی بین‌المللی مراجعه شود. زیرا در متن بند(۲) ماده ۱۷ قید شده است که «… با توجه به اصول دادرسی شناخته شده در حقوق بین‌الملل، ملاحظه نماید ….» یعنی برای احراز شرایط مندرج در قسمت‌های (الف) تا (ج) بند (۲)، معیار، اصول دادرسی شناخته شده در حقوق بین‌الملل است.
ذکر این نکته ضروری است که صرف عدم رعایت بی‌طرفی و استقلال و یا وجود تأخیر ناموجه در رسیدگی داخلی سبب نادیده گرفتن این رسیدگی‌ها و موجبی برای شروع تحقیق یا تعقیب از سوی دیوان نیست. بلکه باید این نواقص حاکی از فقدان تمایل دولت رسیدگی‌کننده برای اجرای عدالت کیفری در مورد مرتکبین باشد.
یعنی نبود این ویژگی‌ها اگر دلیلی برای احراز قصد خاص آن دولت و دلیل برعدم تمایل تلقی شود، دیوان می‌تواند به جهت مایل نبودن دولت ملی، موضوع را قابل پذیرش تلقی نماید و صلاحیت خود را اعمال کند.
بنابرین صرف وجود تردید در خصوص بی‌طرفی و استقلال دولت رسیدگی‌کننده، برای توجیه اعمال صلاحیت دیوان کافی نیست، بلکه دیوان نه تنها باید متقاعد شود که در خصوص بی‌طرفی و استقلال رسیدگی‌های موردنظر تردیدهایی وجود دارد، این تردیدها باید به نحوی باشد که دیوان متقاعد گردد که رسیدگی به منظور محاکمه واقعی صورت نگرفته و هدف از اقدامات قضایی موردنظر حمایت از اشخاصی است که در واقع مسئوولیت کیفری دارند.
۲- عدم توان دولت صلاحیت‌دار ملی
به منظور تصمیم‌گیری در مورد عدم توانایی یک دولت خاص، باید با توجه به فروپاشی کامل یا قابل ملاحظه نظام قضایی ملی یا در دسترس نبودن این نظام نسبت به ناتوانی آن دولت در مورد دستگیری متهم، جمع آوری دلیل و شاهد و به طور کلی انجام و اجرا تمام مراحل دادرسی اتخاذ تصمیم کند.
این معیاری است که در بند(۳) ماده ۱۷ اساسنامه دیوان جهت احراز عدم توان دولت ملی پیش‌بینی شده است. برخلاف آنچه در مورد احراز عدم تمایل گفته شد، معیار احراز عدم توان کاملاً عینی است و تشخیص آن با مشکل کم‌تری مواجه است.
برای احراز عدم توان یک دولت جهت رسیدگی به جنایات واقع شده در وضعیتی خاص، باید عناصری مثل گستردگی جرایم، وضعیت مرتکبین و قابلیت نظام قضایی موردنظر مورد بررسی قرار گیرند.
منظور از فروپاشی کامل یا قابل ملاحظه نظام قضایی، وضعیتی است که حکومت مرکزی اقتدار خود را از دست داده باشد و توان اراده کشور و اجرای وظایف دستگاه‌های حکومتی با مشکل جدی مواجه گردد. به نحوی که گفته شده است نظریه «عدم توان» تنها موارد استثنایی را دربرمی‌گیرد از قبیل مواردی که اصولاً دولت مرکزی وجود نداشته باشد. نمونه این وضعیت کشور سومالی در دهه ۱۹۹۰ است.
در پیش‌نویس‌های اولیه اساسنامه «فروپاشی کلی یا قابل توجه نظام قضایی»، «فروپاشی کلی یا جزئی»[۱۰۶] قید شده بود. در روند مذاکرات کنفرانس رم این تغییر حاصل شد. علت جایگزینی واژه «قابل توجه» به جای «جزئی» انتقاداتی بود که در مورد واژه اخیر مطرح شد. از جمله اینکه صفت جزئی یک صفت کیفی است و احراز آن مشکل است، زیرا ارائه شاخص برای تعیین و تشخیص این صفت امری آسان نیست. با توجه به اینکه جزئی یک صفت نسبی است و در هر شرایط و اوضاع و احوال باید وضعیت و مقتضیات مطرح و مربوط به آن بررسی شود، لذا اتخاذ تصمیم در مورد عدم توان یک دولت با وجود معیار فروپاشی جزئی قدری مشکل بود.
