در این که در این فرض ولی صغیر و یا مجنوت اعم از ولی قهری و یا ولی امر با رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه اختیار تصمیم‌گیری در رابطه با حق قصاص را دارند یا خیر بین فقیهان اسلامی به شرح زیر اختلاف نظر وجود دارد:
در میان فقها نظریات متعددی مطرح است که خلاصه به شرح زیر است:^[۸۱]
لزوم انتظار تا بلوغ صغیر و تصمیم گیری وی در مورد حق قصاص
جواز صلح در مقابل مال جانی توسط ولی صغیر در صورت اقتضای مصلحت
اختیار ولی در استیفای قصاص یا صلح در مقابل مال بنا به اقتضای مصلحت
اختیار ولی در استیفای قصاص عفو در مقابل مال یا عفو مجانی قاتل بنا به اقتضای مصلحت
لزوم انتظار تا بلوغ صغیر در صورت نزدیک بودن آن و لزوم احتیاط در غیر اینصورت
پس از انقلاب اسلامی و بر اساس تاکید اصل چهارم قانون اساسی^[۸۲] یکی از اهداف و وظایف اصلی حکومت اسلامی، سامان بخشیدن مجازات جرایم مختلف بر مبنای شریعت اسلام، تعیین گردد در راستای انجام این وظیفه مهم و اساسی و در سال‌های اول بعد از انقلاب قوانین متعددی یکی بعد از دیگری به تصویب رسیدند که مقررات آن‌ها عمدتا ناظر به حقوق جزای اختصاصی بود از جمله این قوانین قانون حدود و قصاص است که در تاریخ ۳/۶/۱۳۶۱ به تصویب رسیده است.
این قانون در واقع با توجه به زمان تصویب پیکره قوانین جزایی ماهوی بعد از پیروزی انقلاب اسلامی را تشکیل می‌داد.
ماده ۵۲ قانون حدود قصاص در رابطه با موضوع بحث مقرر می‌داشت که هر گاه ولی دم صغیر یا مجنون باشد ولی او پدر یا جد پدری یا قیم منصوب از طرف آن‌ها یا حاکم شرع با رعایت غبطه صغیر و مجنون قصاص می‌کند یا قصاص را به مقدار دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن تبدیل می کند و اگر ولی دم غائب باشد و غیبت او طولانی شود حاکم شرع ولی اوست و برابر مصلحت تصمیم میگیرد.
در رابطه با ماده فوق الاشعار ذکر نکاتی به شرح زیر لازم و ضروری به نظر می‌رسد:
اگرچه از متن ماده فوق‌الذکر به نحوی که تنظیم شده است ترتیب استنباط نمی‌گردد ولی بدیهی است که با بودن ولی قهری یا وصی منصوب از طرف او حاکم ولایتی نسبت به ولی دم صغیر یا مجنون در این فرض ندارد.
با توجه به موازین فقهی^[۸۳] و قانونی ^[۸۴]به نظر می‌رسد که عبارت قیم منصوب از طرف آن‌ها که در متن ماده فوق‌الذکر استعمال گردیده است مناسب نباشد زیرا قیم از طرف مقامات صلاحیتدار قضایی در صورت نبودن ولی قهری و وصی او و برای اداره اموال صغیر یا مجنون تعیین می‌گردد بنابراین منظور قانون گذار از کلمه قیم، همان وصی است که منصوب از طرف پدر یا جد پدری است.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در قسمتی از رای شماره ۷۴-۲۱/۲/۷۱ شعبه ۱۶ دیوان عالی کشور آمده است: «… در مورد رضایت بانو … به قیمومیت…. (صغیر) که آقای دادیار اجرای احکام اعلام نموده به استناد ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص باید قرار موقوفی تعقیب صادر شود موجه به نظر نمی‌رسد زیرا منظور از قیم مقید در ماده ۵۲ قیمی است که از طرف پدر یا جد پدری منصوب شده باشد.^[۸۵]
رعایت غبطه صغیریا مجنون از طرف ولی لازم و ضروری است بنابراین اگر ولی در اتخاذ تصمیم نسبت به حق قصاص ولی دم صغیر یا مجنون رعایت غبطه وی را نکند در این صورت اقدام او فاقد ارزش و اعتبار قانونی و شرعی است.
احراز و تشخیص رعایت غبطه ولی دم صغیر یا مجنون از سوی ولی با دادگاه است بنابراین اگر دادگاه احراز کند که اقدام ولی منطبق با غبطه مولی علیه نبوده است در این صورت می‌تواند نسبت به آن ترتیب اثر ندهد.
ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص اختیار ولی را به استیفای قصاص و یا تبدیل آن به دیه کامل یا کمتر یا بیشتر از آن محدود کرده است. بنابراین ولی اعم از ولی قهری یا حاکم حق اعطای عفو به صورت مطلق یا مجانی را ندارد و اعطای چنین عفوی به لحاظ ضرر محضی که برای ولی دم صغیر یا مجنون دارد باطل و فاقد اثر و ارزش قانونی و شرعی است.
در نظریه شماره ۲۹۳۵/۷-۹/۵/۱۳۶۹ اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص آمده است که: با توجه به ماده ۵۲ قانون حدو قصاص اولیای دم به طور مطلق حق عفو ندارند و بایستی رعایت غبطه صغیر از طریق تبدیل قصاص به مقدار دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن اقدام نمایند. بنابراین در صورتی که دادگاه احراز کند اولیای دم با عفو جانی مطلقا گذشت کرده‌اند و قصاص را به منظور غبطه صغیر به دیه یا کمتر یا بیشتر از آن تبدیل نکرده‌اند میتواند به آن ترتیب اثر ندهد. ولی در صورتی که در تبدیل قصاص به دیه و به نحو مذکور در ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص توافق شده باشد لازم نیست دادگاه وارد ماهیت چگونگی توافق به منظور این که آیا غبطه صغار لحاظ شده یا خیر بشود.^[۸۶]
۶- از متن ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص به نحوی که تدوین شده است این طور استنباط می‌گردد که اختیار تبدیل قصاص به دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن صرفا در اختیار ولی است در صورتی که در تبدیل قصاص به دیه رضایت جانی نیز شرط است و ولی تنها در صورت قبول جانی می‌تواند قصاص را به دیه تبدیل کند.
زیرا مجازات قتل عمدی به نحوی تعیین قصاص است نه قصاص و دیه به نحو تخییر، بنابراین ولی در صورتی می‌تواند قصاص را به دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن تبدیل کند که جانی موافقت داشته باشد.
۷- منظور از حاکم شرع در متن ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص رئیس دادگاه نیست.^[۸۷]بنابراین رئیس محکمه به استناد این ماده نمیتوانست قصاص را به دیه یا کمتر یا بیشتر از آن تبدیل کند.
در قسمتی از رای شماره ۷۴-۲۱/۲/۷۱ صادره از شعبه ۱۶ دیوان عالی کشور آمده است : تصمیم رئیس دادگاه نیز در مورد تعیین دیه به عنوان رعایت غبطه صغیر صحیح نیست زیرا برا ساس تصمیم متخذه از طرف شورای عالی قضایی اختیارات حاکم شرع در خصوص مورد به جناب آقای دادستان کل کشور تفویض و به کلیه مراجع قضایی بخشنامه و جلب نظر معظم له ضرورت دارد.^[۸۸]
۸- همانطور که متن ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص حکایت دارد حاکم شرع در کنار پدر و جد پدری منصوب از طرف آن‌ها قرار گرفته و در صورت فقدان آن‌ها می‌تواند حق قصاص مربوط به ولی دم صغیر یا مجنون را استیفا و یا آن را به کیفیتی که در آن ماده مرقوم آمده است تبدیل به دیه کند. بنابراین نظر آندسته از صاحب نظران که برای حاکم شرع در این ماده جنبه استقلالی قائل نشده و صرفا پدر و جد پدری و یا قیمت منصوب از طرف ولی یا حاکم شرع را دارای اختیارات مقرره در ماده فوق الذکر دانسته‌اند صحیح و منطقی تلقی نمی‌گردد.
۹- با توجه به قسمت اخیر ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص تنها در صورتی که غیبت ولی دم طولانی باشد حاکم ولی اوست و برابر مصلحت ولی دم غائب اقدام می‌کند مضافا این که تصمیم‌گیری حاکم و اختیار او در این زمینه با توجه به متن ماده مرقوم و موازین فقهی، محدود به استیفای قصاص یا تبدیل آن به دیه یا کمتر و یا بیشتر از آن است. بنابراین با توجه به ملاک مقرر در ماده و موازین فقهی حاکم در این فرض، اختیار عفو مطلق و مجانی را ندارد.
با تصویب قانون مجازات اسلامی صاحب نظران در رابطه با بقا یا عدم بقا ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص اختلاف نظر دارند.
عده‌ای معتقدند که قانون گذار ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی را جانشین ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص کرده است.^[۸۹]
در ماده ۲۶۲ قانون مجازات اسلامی آمده است اگر مجنی علیه ولی نداشته باشد و یا شناخته نشود و یا به او دسترسی نباشد ولی دم ولی امر مسلمین است و رئیس قوه قضائیه با استیذان از ولی امر و تفویض اختیار به دادستان‌های مربوطه نسبت به تعقیب جرم و تقاضای قصاص یا دیه حسب مورد اقدام می کند.
با توجه به مصادیق و موضوعات مطروحه در متن ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی به شرح فوق نمی‌توان گفت که ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی عینا یا با اندکی تغییرجانشین ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص گردیده است زیرا حکم مقرر در ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی صرفا ناظر به قسمت اخیر ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص و در رابطه با ولی دم غائبی است که غیبت او طولانی و دسترسی به وی امکان‌پذیر نیست و در رابطه با سایر موضوعات مطروحه در ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص یعنی در فرضی که ولی دم مقتول صغیر یا مجنون است ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی ساکت است.و بر این اساس قانون جدید مجازاتاسلامی حکم این مسأله را بیان داشته و در ماده ۳۵۴ مقرر داشته: «اگر مجنی علیه یا همه اولیای دم یا برخی از آنان ، صغیر یا مجنون باشند، ولی آنان با رعایت مصلحتشان حق قصاص، مصالحه و گذشت دارد و همچنین می تواند تا زمان بلوغ یا افاقه آنان منتظر بماند. اگر برخی از اولیای دم، کبیر و عاقل خواهان قصاص باشند، می توانند مرتکب را قصاص کنند، لکن در صورتی که ولی صغیر یا مجنون خواهان اداء یا تامین سهم دیه مولی علیه خود ز سوی آنها باشد باید مطابق خواست او عمل کنند. مفاد این ماده در مواردی که حق قصاص به علت مرگ مجنی علیه یا ولی دم به ورثه آنان منقل می شود نیز جاری است. این حکم در مورد جنایاتی که پیش از لازم لاجرا شدن این قانون واقع شده است نیز جاری است.»
گفتار چهارم- عدم دسترسی
اگر ولی مقتول واحد و غائب باشد در رابطه با کیفیت استیفای قصاص و یا عفو جانی بین فقیهان اختلاف نظر است عده‌ای از فقیهان معتقدند که در این فرض باید منتظر ماند تا غایب حاضر شود و در رابطه با استیفای قصاص یا عفو جانی خود تصمیم بگیرد.^[۹۰]
تعداد دیگر بین غیبت کوتاه مدت و طولانی غایب تفاوت قائل شده و گفته‌اند که اگر غیبت کوتاه باشد باید تا آمدن غائب صبر کرد، ولی اگر غیبت طولانی باشد امر غائب به عهده ولی امر است و او بر اساس مصلحت غائب در خصوص مورد اقدام می‌کند.^[۹۱]
قانون گذار در قانون حدود و قصاص مصوب سال ۱۳۶۱ از نظریه اخیر پیروی کرده و در قسمت آخر ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص در این خصوص مقرر داشته است که «… اگر ولی دم غایب باشد و غیبت او طولانی شود حاکم شرع ولی اوست و برابر مصلحت تصمیم میگیرد.»
با توجه به قسمت اخیر ماده ۵۲ قانون حد و قصاص، در صورتی حاکم شرع می‌تواند در رابطه با قصاص در این فرض اقدام کند که اولا: ولی دم غائب باشد ثانیا: غیبت او طولانی می‌شود بنابراین اگر ولی دم غائب باشد ولی غیبت او طولانی نباشد باید صبر کرد تا ولی دم غائب حاضر گردد خود نسبت به حق قصاص تصمیم بگیرد.
این قسمت از ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص با توجه به ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی حفظ شده و به استناد ماده اخیر الذکر اگر به ولی مجنی علیه دسترسی نباشد ولی دم او ولی امر مسلمین است و رئیس قوه قضائیه یا استیذان از ولی امر و تفویض اختیار به دادستان‌های مربوطه نسبت به تعقیب مجرم و تقاضای قصاص یا دیه حسب مورد اقدام می‌ کند.
البته این اقدام قانون گذار و راه حل پیش‌بینی شده در ماده ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ مبنی بر اعطای اختیار تصمیم‌گیری در رابطه با حق قصاص ولی دم غائب از آنجایی که تضمین کننده حقوق ولی دم غائب و همچنین مانع بلاتکلیفی و تحمیل مجازات مضاعف بر جانی است از هر جهت قابل دفاع به نظر می‌رسد. قانون جدید مجازات سلامی شبیه همین مقرره را در ماده ۳۵۶ آورده است« اگر مقتول یا مجنی علیه یا ولی دمی که صغیر یا مجنون است ولی نداشته باشد، و یا ولی او شناخته نشود و یا به او دسترسی نباشد،ولی او مقام رهبری است و رئیس قوه قضائیه با استیذان از مقام رهبری و در صورت موافقت ایشان، اختیار آن را به دادستان های مربوط تفویض می کند.»
مبحث دوم- اولیای دم متعدد و شرایط طرفین
در حالتی که اولیاء دم متعددند ممکن است بین آنها اختلاف بوجود آید بدین لحاظ این فصل را به این مسئله اختصاص دادیم و حالات مختلف مورد بررسی قرار گرفت.
بند اول- اولیای دم متعدد
تعداد اولیای دم یا به اعتبار تعدد ورثه مقتول است و یا به اعتبار تعدد مقتول. از آنجایی که کیفیت استیفای قصاص یا صلح اولیای دم در هر یک از موارد فوق متفاوت و از احکام خاصی پیروی می‌کند لذا در این قسمت از بحث نظریه‌های فقیهان اعم از امامیه و عامه را در رابطه با کیفیت استیفای قصاص یا صلح قصاص اولیای دم در هر یک از موارد فوق به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.
گفتار دوم– تعدد اولیای دم به اعتبار تعدد ورثه
بند اول-همه اولیای دم دارای اهلیت
اگر ورثه مقتول متعدد و اهلیت لازم را برای استیفای قصاص یا عفو از جانی دارا باشند در این صورت اگر همه ورثه خواهان قصاص جانی باشند می‌توانند با رعایت مقرراتی او را قصاص کنند همچنین اگر همه ورثه خواهان دیه یا عفو جانی باشند تحت شرایطی حق قصاص آنان ساقط می‌گردد اگر ورثه در عفو جانی توافق نداشته باشند به این معنا که بعضی که آن‌ها خواهان قصاص و بعضی دیگر خواهان دیه یا عفو جانی باشند در این صورت بحث این است که آیا با عفو بعضی از اولیای دم حق قصاص بقیه ساقط می‌گردد؟ به عبارت دیگر، اگر اولیای دم متعدد و بعضی از آن‌ها خواهان قصاص و بعضی دیگر خواهان دیه یا عفو جانی باشند، آیا در این فرض ، حق قصاص با عفو بعضی از اولیای دم ساقط می‌گردد.
ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی که جانشین ماده ۵۰ قانون حدود و قصاص مصوب سال ۶۱ گردیده است در رابطه با اولیای دم متعدد احکام مختلفی را بیان داشته است.
در ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ آمده است که در صورتی که ولی دم متعدد باشد موافقت همه آن‌ها در قصاص لازم است چنانچه همگی خواهان قصاص قاتل باشند، قاتل قصاص می‌شود؛ و اگر بعضی از آن‌ها خواهان قصاص و دیگران خواهان دیه خواهان قصاص می‌توانند قاتل را قصاص کنند؛ لکن باید سهم دیه سایر اولیای دم را که خواهان دیه هستند بپردازد و اگر بعضی از اولیای دم به طور رایگان عفو کنند، دیگران می‌توانند بعد از پرداخت سهم عفو کنندگان به قاتل او را قصاص کنند.
با توجه به متن ماده به شرح فوق و به منظور تبیین موضوع ذکر مطالبی ضروری به نظر می‌رسد:
۱- همانطور که قبلا گفتیم قانونگذار در این ماده علی رغم صراحت ماده ۲۶۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ مبنی بر تعلق ابتدایی حق قصاص برای مجنی علیه، آثار انحلالی بودن حق قصاص را مورد پذیرش قرار داده است .بنابراین منظور قانون گذار از عبارت صدر ماده مبنی بر موافقت همه اولیای دم در قصاص موافقت آن‌ها در استیفا و اجرای قصاص است نه لزوم موافقت آن‌ها در اصل قصاص به این معنا که عدم موافقت احد از اولیای دم و در خواست صلح یا عفو از سوی او مسقط حق قصاص بقیه اولیای دم گردد. ^[۹۲]
۲- اگر اولیای دم متعدد بعضی خواهان قصاص و بعضی دیگر خواهان دیه باشند اولیای دمی که خواهان قصاص قاتل هستند می‌توانند جانی را قصاص کنند به شرط اینکه سهم دیه سایر اولیای دم را که خواهان دیه هستند بپردازد.
۳- با توجه به مبانی فقهی قضیه، اولیای دم خواهان قصاص سهم و نصیب دیه اولیای دم خواهان دیه را براساس میزان استحقاق آن‌ها از یک دیه کامل پرداخت می‌کنند هر چند این مقدار کمتر یا بیشتر از میزان دیه توافقی بین اولیای دم خواهان دیه و قاتل باشد.