مقدس اردبیلی نیز در «مجمع الفائده والبرهان» می‌گوید:
«اگر پزشکی حاذق یا ماهر در علم و عمل باشد و معالجه او منجر به فوت یا تشدید بیماری یا نقص عضو مریض گردد به گفته شیخ مفید، شیخ طوسی، ابن براج،سلار، ابن زهره طبرسی، کیدری و نجم الدین به دلیل مستند بودن ضمان به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی که درمورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عمد وجود دارد پزشک ضامن است»[۱۵۹]
علامه طباطبایی نیز معتقد است که پزشک در آنچه که ناشی از فعل اوست و منجر به تلف بیمار یا شدت بیماری او شود ضامن است حتی اگر نهایت تلاش و کوشش خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مأذون از بیمار در معالجه باشد.[۱۶۰]
زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی در المنضود، فعل پزشک را به دلیل آنکه خطئی محض می‌باشد شبیه به فعل انسان در حال خواب و یا فعل موجب زیان از سوی کودک می‌داند و نتیجه می‌گیرد که پزشک، ضامن پرداخت دیه نیست بلکه عاقله او موظف به پرداخت خسارت است. البته پزشک جاهل که مرتکب تقصیر شده و اذن در معالجه از بیمار نگرفته باشد را به طور اجماعی ضامن می دانند حتی اگر برائت گرفته باشد.[۱۶۱]
استاد ابن فهد حلی در کتاب المهذب البارع در مورد علت عدم ضمان پزشک حاذق و ماهر مأذون در معالجه که مرتکب تقصیر نشده است می‌گوید:
«اذن بیمار درمعالجه، موجب سقوط ضمان پزشک در صورت عدم تقصیر میگردد و قول به ضمان او موجب عسر و حرج میگردد زیرا پزشکان در این صورت از درمان بیماران خودداری می‌کنند، از این رو به استناد «ما جَعَل عَلیکُم فی الدینِ مِن حَرَج» و نیز «انّما یُریدُالله بکُم الیُسرِ و لا یُریدُ بکُم العُسر» و هم چنین «امَسَح علی المَراره ما جَعل علیکِم فی الدینِ من حَرج» پزشک مذبور ضامن نیست. [۱۶۲]
استاد سید محمد صادق حسینی روحانی نیز معتقد است که پزشک حاذق مأمور به درمان بیمار است و اذن بیمار در معالجه، اذن در اتلاف هست و از این رو موجب ضمان پزشک نمی گردد.[۱۶۳]
ابوالقاسم خویی در کتاب منهاج الصالحین خود چنین می‌گوید: «طبیب ضامن است در صورتی که در معالجه ای که به مباشرت انجام میدهد باعث تلف شود، در مورد مجنون و کودک بدون اذن ازولی امر و یا معالجه شخص بالغ و عاقل بدون اذن وی و هم چنین، در صورتی که به طور اتفاقی باعث تلف شود و در اینکه در اینجا ضامن وجود دارد یا خیر دو قول است و نزدیک تر همان قول اول است و …»[۱۶۴]
در این زمینه چند روایت از ائمه معصومین (علیهم السلام) مبنی بر عدم ضمان پزشک حاذق ذکر شده است از جمله:
۱-روایت صحیحه یونس بن یعقوب از امام صادق (ع) است که مضمون آن چنین است: «به ابی عبدالله (ع) عرض کردم، مردی دارویی تجویز کرده یا رگی را قطع کرده‌است که ممکن است از آن دارو یا قطع رگ نتیجه ای نگیرد و منجر به مرگ بیمار شود. امام فرمود: می‌تواند دارو تجویز کند یا رگ را قطع کند»[۱۶۵]
در جواب گفته شده است که روایت ناظر به ضمان یا عدم ضمان نیست بلکه ناظر برجواز اقدام بر معالجه ولو اینکه منجر به فوت بیمار شود، می‌باشد.[۱۶۶]
۲- روایت دوم نیز از امام صادق (ع) است که چنین است:
«من مردی عرب هستم که به دانش پزشکی آشنا هستم و حق طبابت نیز نمی گیرم، امام فرمود: مانعی ندارد عرض کردم، ما زخم را شکافته و با آتش می سوزانیم. امام فرمود: ایرادی ندارد،عرض کردم ما برای بیماران دارویی تجویز می‌کنیم که ممکن است منجر به مرگ او شود، فرمود: ولو اینکه بمیرد مانعی ندارد.»[۱۶۷]
۳- ازحضرت علی (ع) نقل شده است که فرمود:
«اگر پزشک با اجازه و کسب اذن از بیمار یا از ولی و بستگان او به معالجه و درمان بپردازد و در اثر آن بیمار بمیرد و یا متحمل زیان سنگینی شود پزشک ضامن و مسون نیست زیرا با اذن بیمار به درمان اقدام کرده‌است.[۱۶۸]
۴- روایت احمد بن اسحاق که چنین نقل شده است:
احمد گوید من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ (کلیه و مثانه) بود به من گفتند تنها راه چاره جراحی است پس او را جراحی کردم، جان سپرد، پس از آن شیعیان گفتند تو شریک خون فرزندت هستی ناگزیر نامه ای به امام عسکری نوشتم امام پاسخ گفتند: ای احمد، در کاری که کرده ای چیزی بر عهده ات نیست زیرا خواسته ای درمانش کنی و اجلش در آن بود که تو انجام دادی.
حال با توجه با مسائلی که مطرح شد این سوال پیش می‌آید که در تعارض بین قاعده احسان و اتلاف کدامیک حاکم است؟
قاعده ی اتلاف چنین مقرر می‌دارد که «مَن اَتلَفَ مالَ الغیر فُهو لَه ضَامن» «هرکس مال دیگری را تلف کند ضامن است»
به موجب اطلاقات ادله ی قاعده ی اتلاف، در پدید آمدن نوع ضمان، به هیچ وجه عنصر عمدو قصد دخالت ندارد، از این رو شخص که با عمل خویش موجب تلف مال دیگری شده ضامن و ملزم به جبران خسارت وارد شده است، اعم از این که عالماً عامداً چنین کرده باشد یا بدون قصد، عملش چنین نتیجه ای داده باشد. البته عدم دخالت عنصر قصد و عمد در پدید آمدن ضمان بدین معنا نیست که در هیچ یک از مراحل انتساب واستناد تلف به فاعل لازم نیست بلکه احراز انتساب عمل به فاعل ضروری است.[۱۶۹]
در تعارض قاعده ی احسان با اتلاف بایستی چنین گفت که جمله ی «مَن اَتلَف مالَ الغیرِ فَهُو لَهُ ضامن» اطلاق ندارد و نمی توان به اطلاق آن عمل کرد اما جمله ی «ما عَلی المُحسنینِ مِن سبیلٍ» عمومیت و اطلاق داشته و به دلیل وجود حکم عقل در مورد آن قابل تخصیص هم نیست.
تعارض بین این دو قاعده در جایی اتفاق می افتد که از طرفی شخص متلف است و از طرف دیگر محسن، قاعده ی اتلاف می‌گوید شخص متلف ضامن است چه محسن و چه غیر محسن و قاعده ی احسان می‌گوید: محسن، ضامن نیست چه متلف باشد و چه غیر متلف، در حالت تعارض هم مطابق نظر مشهور چنانچه هیچ گونه ترجیحی در بین نباشد، هر دو دلیل از اعتبار ساقط میگردد و تساقط پیش می‌آید اما اگر به نحوی موضوع تعارض را بر داریم و بگویم شخص محسن اگر چه ممکن است موجب اتلاف مال شود و متلف به حساب آید لکن تعبداً او را متلف ندانیم،در اینجا دیگر تعارض پیش نمی آید و قاعده ی احسان بر قاعده ی اتلاف مقدم می شود و تقدمش هم از باب حکومت است هم چنین آیه ی شریفه: «ما عَلی المُحسِنینِ مِن سَبیلٍ» هم چون آیه نفی سبیل کافر بر مومنین که اشاره به عدم جعل سبیل و سلطه ی کافر بر علیه مومن دارد« آیه ی ما عَلی المُحسِنینِ مِن سَبیلٍ» هم حکایت از عدم جعل سبیل بر محسنین در قوانین شریعت دارد.[۱۷۰] به عبارت دیگر قاعده ی احسان وادله ومبانی آن به عنوان ادله ثانویه است و قواعد و ادله اثبات کننده ضمان به عنوان ادله و قواعد اولیه می‌باشند بنابرین جمله ی «ماعَلی المُحسِنینِ مِن سَبیلٍ» لسان شرح و تفسیر است که مقصود ادله ی ضمان را تشریح می‌کند و آن ادله را به شکل حکومت، محدود کرده و تخصیص میدهد»[۱۷۱]
بنابرین با توجه به رأی مشهور بایستی گفت فقهای اسلامی بر این عقیده هستند که پزشک نسبت به تلف نفس یا عضو بیمار مسئول است[۱۷۲]
زیرا تلف مستند به فعل او است و به علاوه اذن بیمار اذن درمعالجه و درمان است و نه در تلف، در نقض نظر ابن ادریس حلی گفته شده است اشکال این قول این است که اصل برائت به سبب وجود اصل احتیاط جاری نمی شود و اذن بیمار مربوط به معالجه است به اتلاف.
