ن-موانع تحقیق
-عدم دسترسی به منابع کافی به علت فقر کتابخانه‌های کشور در تالیفات جدید
-گسترده و تطبیقی بودن موضوع
ق-ساختار تحقیق
این پایان نامه در ۵ فصل تدوین گشته که فصل اول مربوط به کلیات تحقیق است فصل دوم برررسی انتقال ضمان معاوضی از نظر فقه امامیه و فصل سوم بررسی انتقال ضمان معاوضی از نظر حقوق ایران ، فصل چهارم بررسی انتقال ضمان از نظر کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا و در نهایت فصل پنجم به بررسی مقایسه ای هر سه مورد اختصاص دارد.
فصل دوم –ضمان معاوضی از منظر فقهای امامیه
مبحث اول-مفهوم ضمان در لغت و فقه
ضمان در لغت به معنی قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری است و نیز به معنای پذیرفتن التزام و هم چنین ملتزم شدن به اینکه هرگاه کسی به عهد خود وفا نکرد از عهده خسارت بر آید.یکی از مبانی و منابع مسئولیت در فقه اتلاف است یعنی کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهوله ضامن) از این قاعده در اتلاف اموال استفاده شده است. در قانون…. دیات و قانون مجازات اسلامی نیز تحت عنوان «موجبات ضمان» برای جنایت به مباشرت یا به تسبیب یا به اجتماع مباشر و سبب مقرراتی وضع شده است که مستلزم پرداخت دیه و جبران خسارت است.از نظر فقهی، ضمان عقدی است که فایده و ثمر آن نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن و بالجمله التزام است به آنچه در عهده غیر است.(پرویزی،۴۳:۱۳۸۸)
مبحث دوم- ضمان معاوضی در فقه امامیه
بیع در فقه و حقوق اسلامی، عقدی تملیکی است که به مجرد وقوع آن، ملکیت مبیع به مشتری و ملکیت ثمن به بایع منتقل و مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شوند؛ اما مطابق قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض»، هر گاه پس از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده بدون تقصیر و اهمال از جانب وی تلف شود، تلف از مال فروشنده محسوب می‌گردد، نه از ملک مشتری؛ هر چند مشتری از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. در نتیجه اگر فروشنده، قیمت کالا را از مشتری گرفته باشد، باید به وی بازگرداند. (مکارم شیرازی، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۳۵۳)
این قاعده یکی از قواعد مسلم فقهی در ابواب معاملات بوده (مکارم شیرازی،همان) که ریشه در پیشینه ی طولانی فقه و حقوق اسلامی دارد و از آن در اصطلاح حقوقی، به ضمان معاوضی یاد می شود که قانون گذار ایران نیز در ماده ی ۳۸۷ ق.م به آن تصریح نموده است.
در توجیه این قاعده و مباحث مربوط به آن، مسایل مختلف و نظریه های متعددی مطرح شده است که از لحاظ علمی و حقوقی آثار متفاوتی به دنبال دارد و در این گفتار به توضیح و تبیین آن می پردازیم.مطابق نظر قاطبه ی فقهای امامیه، طبق قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض»، هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده تلف شود، تلف از مال بایع خواهد بود (فاضل آبی، ۱۴۱۷ ق، ج ۱، ص ۴۶۱؛ محقق حلی، ۱۴۱۸ق، ج ۱، ص ۱۲۲؛ علامه حلی، ۱۴۲۰ ق، ج ۲، صص ۲۸۹ و ۳۳۵؛ همان، ۱۴۱۴ق، ج ۱۰، ص ۱۱۲؛ همان، ج ۱۱، ص ۳۷۸؛ همان، ۱۴۱۳ف، ج ۲، ص ۸۷؛ شهید ثانی، ۱۴۱۳ق، ج ۳، ص ۲۱۶؛ محقق سبزواری، ۱۴۲۳ق، ج ۱، ص ۴۷۳؛ طباطبایی حائری، ۱۴۱۸ ق، ج ۸، ص ۳۲۲غ کاشف الغطاء، ۱۴۲۲ق، ص ۱۱۷؛ نجفی، ۱۴۰۴ق، ج ۲۳، ص ۸۳؛ بحر العلوم، ۱۴۰۳ ق، ج ۱، ص ۱۴۹) لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید، هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. در حالی که اصول حاکم بر معاملات اقتضا دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار بوده و خسارت مال تلف شده هم، به عهده ی وی باشد؛ زیرا در اثر بیع، مبیع به ملکیت خریدار منتقل شده است و تلف هر مال نیز در ملک مالکش واقع می شود. در حالی که این قاعده، کالای تلف شده را از مال بایع می‌داند.
در توجیه مسولیت بایع و این که چرا تلف مبیع قبل از قبض، از مال بایع دانسته شده، توسط فقها و حقوق دانان توجیهات متفاوتی بیان شده است که به شرح ذیل بیان می‌گردد:
قبض، شرط صحت و انتقال ملکیت است و قبل از قبض مبیع، مالکیت به مشتری منتقل نمی شود. پس به صرف عقد بیع، متعاقدین مالک نمی شوند، بلکه باید تقابض خارجی هم صورت بگیرد، همان طور که در بیع صرف و سلم این گونه است؛ یعنی در بیع صرف، قبض در مجلس، شرط صحت عقد و تحقق ملکیت می‌باشد (کتاب البیع، ۱۴۱۵ق، ج ۲، ص ۳۸۲).
البته پذیرفتن این نظر موجب نادیده گرفتن قول مشهور فقها در مورد تملیکی و ناقل بودن عقد بیع می‌باشد؛ زیرا فقها پذیرفته اند که در بیع، به صرف تبادل انشایی، ملکیت منتقل می شود و بیع صرف و سلم که تقابض در آن ها شرط صحت است، به لحاظ دلیل خاص دیگری است و این از مسلمات غیر قابل انکار فقه امامیه است. بنابرین قبض از آثار عقد بیع بوده و از شروط صحت آن نمی باشد (بجنوردی، ۱۴۰۱ق، ج ۱، ص ۲۹۶). در ماد ۳۳۸، ۳۳۹ و ۳۶۲ ق. م نیز از نظر مشهور فقها پیروی شده است.ید بایع نسبت به مبیع، ید ضمان است. به عبارت دیگر، فروشنده در صورت تلف، هر چند تعدی و تفریط نکرده باشد، به مقتضای قاعده ی «علی الید ما اخذت حتی تودیه» به ضمان واقعی، ضامن است و باید مثل یا قیمت مبیع را به مشتری بدهد.این نظر از چند جهت قابل نقد است:
