ماده ۱قانون تجارت‌: تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد. در این ماده منظور از«کس» همه اشخاص عم از حقیقی یا حقوقی است.به نظر بعض حقوقدانان«معاملات تجاری به عملیاتی گفته می‌شود که برای تجاری تلقی شدن نیاز به تکرار ندارند، یعنی تجاری است – حتی اگر یک بار هم انجام شود(مثل صدور برات) – و فعالیتهای تجاری عملیاتی است که شرط حتمی وجود آن استمرار است(مثل تصدی به حمل و نقل).^[۱۹]

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

اگر چه عبارت قانونگذار در ماده ۲ ق.ت. تحت عنوان معاملات تجاری مصادیقی را عنوان می کند که مصداق عملی فعالیت تجاری هستند^[۲۰]
واز طرف دیگر وبه تبعیت از تعریف مفهوم شخصی، شخص تاجر را معرفی می‌کند وهراقدامی که این شخص انجام دهد راتجاری می‌داند، قاعده ای که در مواد ۳قانون تجارت و ۲ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب۲۴ اسفند ۱۳۴۷ به دست داده می شود.^[۲۱]
ملاحظه میگردد که قانونگذاربابه دست دادن دومعیاردرصد شناسایی تاجر می‌باشد، ودر واقع باعنوان کردن اعمال تجاری ذاتی وپیش بینی اعمال تجاری تبعی (تجاری دانستن اعمال به تبع تاجربودن عامل) از سیستم موضوعی اتخاذ شده درماده ۲ ق.ت در ماده سوم همان قانون عدول کرده وسستم مختلط (شخصی-موضوعی)را پذیرفته است.
اگرچه حسب ظاهر بندهای ماده ۳ق.ت معاملات بین تجار حتی اگر برای امور غیر تجاری باشد، تجاری محسوب می‌شودلکن همچنان که برخی از حقوق دانان متذکر شده اند، باید قائل به این بو.د که معاملات بین تجاروتنها در صورتی تجاری محسوب می‌شود که برای امور (حوائج)تجاری انجام گرفته باشند.
نظریه به متابعت قانونگذار از سیستم مختلط (شخصی-موضوعی)رویه قضائی نیز از این روش متابعت نموده است، چنانکه در حکم شماره ۲۷۷۴-۱۹/۱۲/۱۶، صادره از شعبه چهارم دیوان در مقام بدست دادن ملاک تاجر بودن آمده است که:
نظر به اینکه مطابق ماده ۱ قانون تجارت، تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد بنابراین مجرد بستن قرارداد وشرکت تجارتی کسی با دیگری برای امری (در صورتی که شغل معمولی خود را تجارت قرار نداده باشد) موجب نمی شود که آن شخص تاجر شناخته شود ونتواند دادخواست اعسار بدهد.^[۲۲]
به نظر می‌رسد در تعریف تاجر باید گفت تاجر کسی است که به قصد انتفاع معاملات موضوع ماده ۲ق.ت. را شغل معمولی خود قراردهدواینکه قاتنونگذار در ماده ۳ق.ت پاره‌ای اقدامات را به اعتبارتاجر بودن متعاملین تجارتی قلمداد نموده است ارتباطی به تعریف تاجر ندارد چرا که نخست تاجر بر اساس ماده ۲ق.ت وانجام فعالیتهای موضوع آن راشناسائی وتعریف می‌شود سپس اقدامات تبعی او تجاری قلمداد می‌کردد لذا قانونگذار از همان سیستم موضوعی تبعیت نموده است نه مختلط.
ه- رویه قضائی
در فرهنگ حقوقی رویه قضائی اینگونه شناسنانده شده: «آراء صادرشده در هیأت عمومی تمیزراخواه بصورت اصراری باشدخواه بصورت لازم الاتباع رویه قضائی ورویه تمیزی گویند.»^[۲۳]
ولی عمده این است که بدانیم رویه قضائی در هرشکل ونوعی که باشد ساخته فکروعمل قضات است وهیمن امر نیزوجه تمیزآن از قانون است چرا که قانون ساخته وپرداخته قانونگذار است وعموماً جایگاه عرض اندام کردن رویه قضائی بعنوان یک منبع صدور حکم در کنار قانون وعرف، مواردی همچون تفسیرتناقض یا تعارض قانون، تزاحم دوقانون، نقص قانون ویا احمال قانون است.
بنابراین در تعریف رویه قضائی گفته شده: «شکل کلی تصمیم مکرر قضائی که در موارد مشابه به لحاظ الزام معنوی ویا الزام قانونی مبنای حکم مرجع قضائی قرار گیرد رویه قضائی است.^[۲۴] با این تعریف می‌توان عناصر ذیل را در رویه قضائی شناسائی نمود:
۱- رویه قضائی شکل کلی تصمیم قضائی است. یعنی با رأی قضائی تفاوت دارد قاضی در هر پرونده اعم از حقوقی یا جزائی تصمیمات مختلفی می‌گیرد، دستور اداری می‌دهد، انواع قرارها را صادر می‌کند وبالاخره با رای نهایی خود پرونده را در آن مرحله از رسیدگی مختومه می‌سازد. همه این تصمیمات مربوط به یک پرونده است اما هیچ یک از این اقدامات عنوان رویه قضائی را ندارد. همه نظریات ودستورات قاضی پرونده جزئی است وخاص همان پرونده، رویه قضائی شکل کلی دارد، نظیر قاعده حقوقی وقانون که مربوط به یک پرونده نمی باشد رویه قضائی هم تنها به یک پرونده ارتباط ندارد.^[۲۵]
۲-رویه قضائی شکل کلی تصمیم مکرر قضائی است، رویه قضائی فقط با حالت کلی پیدا نمی شود، مربوط به یک رای وتصمیم قضائی نیست. رای قاضی باید در مورد مشابه تکرار شود. ریشه رویه قضائی، رای ونظر ودستور متکی به قانون دارس است، ولی نه یک رای. بنابراین اگر قاضی در یک پرونده را به به شکلی کلی دربیاوریم ودر موارد مشابه از آن استفاده کنیم به رویه قضائی می‌رسیم.^[۲۶]
۳ - وجود حالت الزام در رویه قضائی حالت الزام وجود دارد یعنی رویه قضائی باید دارای آنچنان ارزش علمی ویا عدالت جویی باشد که در موارد مشابه قاضی به آن رغبت وتمایل والزام معنوی پیدا کندوآن را به کارگیرد یا قانون استفاده از آن را اجباری استفاده ساخته باشد. با این ترتیب حالت الزام به یکی از دوصورت در رویه قضائی تجلی پیدا می‌کند. الزام معنوی به این معنا که قضات دیگری آن را مبنای استنباط خود قرار می‌دهند والزام قانونی مثل آراء وحدت رویه دیون عالی کشورکه همچون قوانین لازم الاتباع هستند.»^[۲۷]
در یک تعریف دیگر گفته شده‌: «رویه قضائی وسیله جذب داده های نو ورفع نهادهای کهنه وزیان بار است وباید آن را به جهازتنفس نظام حقوق مانند کرد وانگهی برای رفع اجمال وتضادهای موجود در متون قوانین تنها راه رسمی وموثر دخالت رویه قضائی است که باید قانون را تفسیر کند وبه وازه های مکتوب جان بخشد وبنابراین بی اعتنایی به جمع آوری ونقد قضائی گناهی است نابخشودنی که هر چه بر عمرآن می‌گذرد سنگین تر می‌شود».^[۲۸]
واز این تعاریف که بگذریم عمده دلیل بر اهمیت رویه قضائی این است که احد از حقوقدانان معتقدند که: «رویه قضائی چکیده حقوق زنده وپالایشگاه قوانین است واز این دریچه است که اراده دولت آمیخته وتعدیل شده با معجون جادوئی پنهان عدالت به زندگی اجتماعی تزریق می‌شود وسلامت ونظم حقوق را تامین می‌کند پس بی اعتنایی به آنچه در دادگاه ها می‌گذرد پشت کردن به واقعیت است. همان گونه که در همه کشورهای پیشرفته مرسوم است باید آراء بدیع وجالب تمام محاکم با دقت تمام جمع آوری شود وهر رای از طرف یکی از بزرگان ومحققان مورد انتقاد قرار گیرد ودر مجموعه های دوره‌ای منتشر شود تا با مراجعه به این گونه مجموعه ها دادرسان بتوانند به آسانی فواید وزیان های آرای گذشته را دریابند وبرای ایجا یک رویه ثابت واستوار از آن الهام بگیرند.»^[۲۹]
درنتیجه رویه قضایی را می‌توان به رویه قضایی با منشأ الزام قانونی ورویه قضایی با منشأ الزام معنوی تقسیم کرد که عموماً رویه قضایی با منشأ الزام قانونی شامل آراء وحدت رویه می‌شود ورویه قضائی با مشنأ الزام معنوی متکی به دلایل موجب قناعت وجدان دادرس است، گرچه راجع به آن موضوع رأی وحدت رویه‌ای صادر نشده است لذا نظریات مشورتی می‌تواند مصداقی از آن باشد یا با اینکه اماره رشد با این تحلیل که اگرچه قانون رشد متعاملین نسخ ضمنی شده است وقانون سن خاصی برای رشد ندارد اما محاکم ۱۸سال را سن رشد می‌دانند.
گفتار دوم: اعسا وانواع آن و اعطاء مهلت
الف-اعسار
اعسار از ریشه «عسر»که واژه عربی است ونقیض «یُسر» می‌باشد، مشتق شده است که به معنای نیازمندشدن وتهی دستی است. علامه دهخدا نیز در لغت نامه درباره اعسار چنین می‌گوید:«اعسار ناتوان بودن شخصیتهای حقیقی وحقوقی از پرداخت دین یا محکوم‌به هزینه دادرسی غیر تجاری در عرف حقوقدانان، واگربازرگان که از پرداخت وانجام تعهدات خود در موعد مقرر برنیایدواسناد وی واخواست شود او را متوقف ومفلس و ورشکسته گویند واگر افراد غیر بازرگان بواسطه عدم کفایت دارائی یا عدم دسترسی به مال خود از پرداخت بدهی یا تأدیه هزینه دادرسی برنیاید آنان را معسروآن حالت را اعسار گویند….)^[۳۰]
در فقه ناتوانی شخصی از پرداخت حقوق ودیون خود را به دلیل عدم دارایی اعسار می‌گویند.
مشهور فقها رابطه واصطلاح اعساروافلاس را تساوی می‌دانند وفرقی بین دو اصطلاح قائل نیستندوکسی راکه معسر می‌شود «محجور» دانسته اند.
اعسار در حقوق صفت کسی است که تاجر نباشد وبه جهت کافی نبودن دارایی یا دسترسی نداشتن به آن قدرت دادن بدهی های خود ویا هزینه های دادرسی را نداشته باشد، ودر ماده ۵۰۴ قانون آئین دادرسی مدنی نیز همین مفهوم بیان شده است. در حقوق انگلیس واژه «insolvency » ودر حقوق فرانسه واژه «Deconfitur» قابل انطباق بر اعسار می‌باشد.
به عبارتی دیگر، اعسار صفت غیر بازرگانی است که بواسطه عدم کفایت دارائی یا دسترسی نداشتن به مال خود قدرت پرداخت هزینه دادرسی یا دیون خود را نداشته باشد، ولی بازرگانی که از جمله کسبه جزء باشد می‌تواند دارای صفت اعسار باشد ومشمول مقررات اعسار است نه مقررات ورشکستگی.^[۳۱]
ملاک اعسار این است که مدیون دفعه واحده نتواند بدهی دادرسی را بدهد لذا تقسیط واعسار قابل جمع هستند.^[۳۲]
ب- انواع اعسار
باتوجه به قوانین ومقررات فعلی، انواع اعسار از حیث موضوع به چهاردسته تقسیم می‌شوند.
۱-اعسار از تأدیه دین (ماده ۲۴قانون اعسار): این درخواست باید به موجب دادخواست باشد. حکم تمیزی شماره ۶۸۶۳-۸۷۵ مورخ ۲۶/۱۲/۱۳۰۹ در این خصوص مقرر می‌دارد:
«قبول دعوی اعسار در قبال دعوی طلب به عنوان دفاع، مجوز قانونی ندرد وبنابراین باید به موجب درخواست جداگانه مطرح شود، حکم قبول یاردّ اعسار قطع نظراز میزان ومبلغ دین فقط قابل پژوهش است ومدعی اعسار می‌تواند از حکم ردّ اعسار وداین می‌تواند از حکم قبول اعسارپژوهش بخواند»^[۳۳]البته باید عنایت داشت با توجه به ملغی شدن فصل اول قانون اعسارماده ۲۴ نیز ملغی الاثرخواهد بود، اگر چه ظاهرا به موجب رأی وحدت رویه اخیر به شماره ۷۲۲-۱۳/۱۰/۱۳۹۰ اعسار از خواسته نیز مسموع خواهد بود و بااعطاء مهلت موضوع ماده ۲۶۹ ق.ت.متفاوت خواهد بود.
۲- اعسار از محکوم به: این درخواست نیز با تقدیم دادخواست انجام می‌گیرد (ماده ۲۳قانون اعسار) بدین توضیح که ادعای اعسار ممکن است مربوط به محکوم‌به باشد ومحکوم علیه پس از آنکه به موجب حکم دادگاه محکوم‌به پرداخت مالی به محکوم‌له شود، ادعا نماید که قادر به پرداخت آن به صورت یک جا ویا بطورکلی نمی باشد واز دادگاه تقاضای اصدارحکم بر قبول اعسار ویا تقسیط را بنماید.
۳-اعسار از پرداخت هزینه دادرسی: «مواد ۵۰۴ تا۵۱۴ قانون آئین دادرسی دادگاه عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ » در مواردی که خواهان از پرداخت هزینه دادرسی اظهار عجز نماید واز دادگاه بخواهد که او را بطورموقت از پرداخت هزینه دادرسی معاف نماید وبه این ادعا در دادگاهی رسیدگی می‌شود که به دعوای اصلی رسیدگی نموده است. شایان ذکر است شعبه یک دیوان کشور به موجب حکم تمیزی ۹۶۵-مورخ ۲۹/۴/۱۳۱۶ اعسار در مقابل عشریه را نیز مانند مخارج عدلیه دانسته است.^[۳۴]
۴-اعسار از تأدیه اجرائیه های ثبتی (دیون ثبتی): که در مواد ۳۰و۳۷ قانون اعسارودرباره اوراق لازم الاجرائی که منجر به صدور اجرائیه گردیده است مورد اشاره واقع شده است وچنانچه پس از صدور اجرائیه از مراجع اجرای اوراق لازم الاجراء (دفاتراسناد رسمی –دفاتر ثبت ازدواج وطلاق واداره ثبت محل) مدیون قادر به پرداخت مبلغ اجرائیه نباشدبر اساس ماده ۲۰ قانون اعسار می‌تواند دادخواست اعساربه دادگاه محل اقامت خود بدهد. بدیهی است که قبل از صدور اجرائیه تقاضای اعسار قابل رسیدگی نخواهد بود.
آنچه در این تحقیق مد نظر است شق دوم انواع اعسار(اعسار از پرداخت محکوم‌به )می باشد، هرچند نظر به اینکه چک از جمله اسناد تجاری واجد لازم الاجراء بودن اسناد است که از طریق مراجع ثبتی نیز مبلغ مندرج در آن از صادرکننده قابل وصول است، لذا گریزی نیز به امکان اعسار از تأدیه اجرائیه های ثبتی در خصوص چک نیز خواهیم زد.
ج-تأسیسی بودن حکم اعسار
حکم تأسیسی عموماً در مقابل حکم اعلامی استعمال می‌شود، حکم اعلامی حکمی است که با صدور حکم از جانب دادگاه وضعیت حقوقی جدیدی ایجاد نمی شود، بلکه وضعیتی که در گذشته وجود داشته به موجب حکم صادره احرازواعلام وآثار قانونی در محدوده خواسته خواهان برآن مترتب می‌گردد، برای مثال حکمی که به موجب آن خوانده، محکوم‌به پرداخت مبلغی بابت دین می‌گردد، به موجب آن دینی که در گذشته داشته احراز واعلام وآثار قانونی لازم، که الزام مدیون به پرداخت است برآن مترتب می‌گردد؛چنین حکمی خوانده را مدیون نمی نماید بلکه دین او را که قبل از صدور حکم وجود داشته احراز واعلام می کند، به همین خاطر است که گاهاً به حکم اعلامی حکم کاشف حق نیز می‌گویند، اما در مقابل گاهاً«احکامی از دادگاه ها صادر می‌شود که با صدور آنها وضعیت حقوقی جدیدی به وجود می‌آید. این احکام تأسیسی نامیده می‌شوند. برای مثال حکمی که بر اساس آن توقف تاجر اعلام می‌شود وبه حکم ورشکستگی معروف است، باصدور آن وضعیت حقوقی جدیدی برای تاجر تاسیس می‌شود که همان ورشکستگی است»^[۳۵] حکم اعسار نیز از دسته احکام اخیر است چرا که با صدور حکم اعسار وضعیت حقوقی جدیدی برای مدیون به وجود می‌آید، مثلاً یا اینکه بطور کلی مدیون نیست واز تعقیب عملیات اجرایی حکم صادره فعلاً در امان است ویا اینکه از پرداخت یکجای دین معاف می‌گردد ومحکمه به موجب اختیار مقرر در ماده ۳۷قانون اعسار اقساطی برای پرداخت دین توسط او یامهلتی مناسب برای پرداخت دین مقرر می نماید.
عموماً زمان تحقق این وضعیت جدیدِ اعسار برای معسر، که ادعایی خلاف وضعیت قبلی ِ یسرخود دارد، زمان قطعیت حکم اعسار است ورویه قضایی نیز متمایل به این امر می‌باشد، چنانکه در نشست قضایی استان هرمزگان اکثریت مخالف این امر استدلال نموده ولی کمیسیون حقوقی لزوم قطعیت حکم اعسار را تائید نموده است.^[۳۶]
اگر چه صراحت ماده ۹ شیوه نامه اجرایی مطالبه مهریه و اعسار گویای اجرای فوری حکم اعسار از مهریه است.^[۳۷]
د-اعطاء مهلت
مهلت در فرهنگ لغت فارسی به معنی «زمان دادن. درنگ وآهستگی ورفق ومدارا»^[۳۸] است ودر عبارت حقوقی مرادف موعد می‌باشد ومهلت قضائی عبارتست از: مهلتی که برای پرداخت دین (ویا تعهد)حال از طرف دادگاه نظر به وضع مدیون به اوداده می‌شود.^[۳۹]
بنابریان ومستنبط از مواد ۲۷۷ و۶۵۲ق.م وماده ۲۶۹ ق.ت. اصولاً اعطاء مهلت به مدیون در اختیار دادگاه رسیدگی کننده به دعواست وظاهراً مقتضای اعطاء مهلت نیز تقسیط دین نیست چرا که قانونگذار عموماً آنرا به عنوان قسیمی از اعسار وتقسیط نیاورده است بلکه در ماده ۲۷۷ و۶۵۲ ق.م اعطاء مهلت را بعنوان یک مقسم جداگانه در کنارامکان تقسیط دین آورده است.^[۴۰]
مبحث دوم :مفاهیم مورد استناد
دراین مبحث اصولی همچون مفهوم اولویت، قیاس و موافقت که در راستای بحث ما ونهایتاَ نتیجه نهایی از بحث مورد استناد قرار میگیرد در حد مختصر و موجز مورد شناخت کلی قرار گرفته واز آنجایی که عمده بحث تحقیق اسناد تجاری هستند با شناختی اجمالی از انواع اسناد رایج در روابط حقوقی، از اسناد تجاری و تمایز آن از سایر اسناد امتیازات و ویژگیهای نیز آشنا خواهیم شد.
گفتار اول:اولویت،قیاس وموافقت
الف-اولویت
اصولیون وصاحب نظران عرصه فقه واصول تقسیمات متعددی راجع به اولویت متذکر شده‌اند که از جمله آنها:
الف)اولویت عقلی واولویت عرفی
ب)مفهوم اولویت وقیاس اولویت
ج)اولویت منطوقی واولویت مفهومی
د)اولویت قطعی، اولویت ظنی واولویت اطمینانی.^[۴۱]