قواعد ناظر بر اعتبارات اسنادی در سطح وسیعی محصول عرف و عاداتی است که میان بازیگران این میدان ، اعم از بانکداران ، شرکتهای بیمه ، شرکتهای حمل و نقل و غیره جریان و شیاع داشته است عرف و عاداتی که امروزه بخش عظیمی از آن توسط سازمان صنفی ای همچون اتاق بازرگانی بین المللی تدوین شده است که محصول تلاشهای آن دراین زمینه در قالب نشریه ای تحت عنوان مجموعه عرف و عادات متحد الشکل اعتبارات اسنادی عرضه شده که اختصار آن را ((یو سی پی )) می نامند یوسی پی که اینک بیش از هفتاد سال از زمان نخستین انتشار آن می گذرد به فراخور تغییراتی که در حوزه های مرتبط با اعتبارات اسنادی مانند بیمه ، حمل و نقل ، ارتباطات مخابراتی و غیره رخ داده ، در دوره های مختلف مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفتهاست و نباید نادیده انگاشت که حقوق اعتبارات اسنادی عمدتا محصول عرفهای رایج میان بانکدارنی می باشد که با وارد کنندگان ، صادرکنندگان ، نمایندگان حمل و نقل ، شرکتهای کشتیرانی و شرکتهای بیمه داد و ستد داشته اند(^[۲۵]۱٫).
۱جدیدترین بازنگری در (یو سی پی ) در سال ۲۰۰۶ میلادی صورت گرفت که از یک ژولای ۲۰۰۷در سطح بین المللی قابل اجرا شده است . با توجه به اینکه متن این ویرایش به عنوان نشریه به شماره ۶۰۰ اتاق بازرگانی بین المللی انتشار یافته ، هم اینک آن را به نام (یو سی پی ۶۰۰) می شناسند یوسی پی نه قانون موضوعه است و نه یک معاهده چند جانبه بین المللی چرا که این سند از سوی یک سازمان بین المللی غیر دولتی تنیم شده که نه صلاحیت قانون گذاری دارد و نه صلاحیت تدوین کنواسیون بین المللی ، ((یو سی پی)) چیزی نیست جز مجموعه ای مخلوط ازعرفهای بانکی بین المللی ، و همچنین شروط استاندارد ضمن عقد که لازم الوفا شدن آن منوط به اشتراط آن در اعتبار اسنادی است . با ای همه اثر اقناعی و الزامی تیررس آنها به دور مانده و تدوین قواعد آن در سطح بین المللی ، از آغاز تا کنون ، توسط سازمانهای صنفی و غیر دولتی به ویژه اتاق بازرگانی بین المللی به انجام رسیده است .
که با توجه به اهمیت این قواعد ذکر دو مطلب تحت دو عنوان در بابا آنها حائز اهمیت می باشد.
۱-تحولات تاریخی ومقررات اعتبارات اسنادی در آغاز تا کنون
۲- جایگاه و ارزش یو سی پی در نظم حقوقی دولتی
۱-۱-۳-تحولات تاریخی عرف و مقررات اسنادی از آغاز تا کنون
طبع بین المللی معاملات اعتبار اسنادی همراه با این واقعیت که سیستم اعتبار اسنادی باید در سراسر جهان صنعتی سریع و روان عمل می کرد ، جوامع بازرگانی را بر انگیخت به هماهنگ سازی و یکنواخت کردن عرفهای بانکی و اصول حقوقی قابل اعمال در این حوزه از فعالیت بانکی همت گمارند . نخستین تلاش ها برای این منور پس از پایان جنگ عالمگیر اول آغاز شده که عموما اقداماتی بود که در سطح ملی به انجام رسید که به عنوان نمونه ( کنفرانس اعتبار تجاری آمریکای نوین ) در شهر نیویورک ایالات متحده آمریکا بر گزار شده و مجموعه قواعدی را که به منظور استفاده در عملیات اعتبار اسنادی تجاری که در درون ایالات متحده انجام می گرفت تدوین نمود . (^[۲۶]۱)

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

کما اینکه در آلمان در سال ۱۹۲۳ و فرانسه در سال ۱۹۲۴ ،چکو سلواکی و ایتالا و سوئد ۱۹۲۵ و آرژانتین ۱۹۲۶ دانمارک ۱۹۲۸ و هلند۱۹۳۰تلاشهای مشابهی صورت گرفت که این تلاشها همه در سطح ملی بودند . اما نخستین تلاش بین المللی بران نظام مند کدرن عرفهای معمول در حوزه اعتبارات اسنادی ، در کنگره ای انجام گرفت که در سال۱۹۲۹اتاق بازرگانی بنی المللی در آمستردام هلند برگزار نمود هرچند مجموعه قواعد حاصله ازانی کنگره تنها در فرانسه و بلژیک مورد استفاده واقع شد و به یکسری دلایل سیاسی در سایر کشوهای مورد استقابال واقع نشد و مجددا در سال ۱۹۳۳ در هفتمین کنگره اتاق بازرگانی بین المللی که در شهر وین اتریش برگزار شد . این مقررات را به طور کامل مورد بازنگری قرار گرفت و در این کنگره بود که اصل استقلال اعتبار اسنادی مورد تاکید قرار گرفت و تصریح می نماید که در معاملات اعتبار اسنادی بانکها با اسناد سرو کار دراند ، و نه با کالای مشروح در اسناد^[۲۷]۱٫(۲)
با شعله ور شدن آتش جنگ جهانی دوم، پرواضح است که تجارت بین المللی از رونق افتاد اما مجددا در سال ۱۹۵۱ از سوی سیزدهمین کنگره اتاق بازرگانی بین المللی که در شهر لیسبون اسپانیا برگزار شد مرود بازنگری کامل قرار گرفت این ویرایش از یو سی پی که تحت عنوان نشریه ۱۵۱ اتاق بازرگانی بین المللی منتشر گردید ، از سوی بانک های پاره ای از کشورهای قاره های آسیا ، افریقا اروپا ،امریکا از جمله بانکهای ایالات متحده پذیرفته شد و ورد استفاده قرار گرفت . در سالهای ۱۹۶۲و ۱۹۶۳و۱۹۷۴ مورد تحدید نظرهایی واقع شد که نباید این نکته از نظر دور بماند که در ویرایش ۱۹۷۴ در طول عمر چهل ساله ای که از یو سی پی تا آن زمان می گذشت نخستین بار بود که در تدوین این مقررات از همکاری آنسیترال و همچنین کمیته ای موقت متشکل از سازمانهای بازرگانی کشورهای کمونیستی که در اتاق بازرگانی عضویت نمایند نداشتند ، استفاده شده . از نر ساختار کلی و روش ، ویرایش سال ۱۹۷۴ از اسلاف خود تبعیت کرده است با این حال از سه جهت ویرایش سال ۱۹۷۴ از ویرایش ۱۹۶۳ فاصله گرفت اولا ویرایش سال۱۹۷۴سیاری از اختیاراتی را که در ویرایش های سال ۱۹۵۱و۱۹۶۳بانکها داده شده بود حذف نمود.
ثاینا ویرایش سال ۱۹۷۴حاوی مقرراتی جدید در خصوص اسناد وبد که در ویرایش قبل دیده نیم شد نظیر اسنادی که به شکل الکترونیکی صادی می شد ضمن اینکه تحولات زیادی نیز در عملیات حمل و نقل به ویژه حمل و نقل مرکب رخ نموده بود ایجاب می کرد که کل ساختار مقررات راجع به اسناد حمل مورد بررسی دوباره قرار بگیرد . بدین جهت بود که در سال ۱۹۸۳ اتاق بازرگانی بین المللی مجددا در مقررات یو سی پی بازنگری کرد که حاصل آن یو سی پی ۴۰۰ بود که از یکم اکتبر سال ۱۹۸۴قابل اجرا گردید و تفاوتهای اصلی این ویرایش با نسخه های قبلی یو سی پی را چ=نین می توان بیان داشت : اولا ویرایش سال۱۹۸۳ ترتیب ابواب یوسی پی را تغییر داد چندان که دراین ویرایش بابی تحت عنوان مقررات کلی دیده نم یوشد(^[۲۸]۱).
دوما دو نوع بسیار جدید از اعتبار اسنادی با نام اعتبار اسنادی تضمینا و اعتبا اسنادی پرداخت وعده دار که تا آن زمان صریحا در قلمرو اجرای یو سی پی قرار داده نشده و در هیچ یک از نسخه های قبلی یو سی پی از آنها سخنی نرفته بود . برای نخستین بار وارد این ویرایش شد سوما در ویرایش سال ۱۹۸۳ پیشرفت هایی که در ارتباطات مخابراتی حادث شده بود و بر معاملات اعتبار اسنادی تاثیر می نهاد ، مورد توجه قرار گرفت .
رابعا مقررات راجع به اسناد حمل مورد بازرنگری کاملا قرار گرفت .
ویرایش یو سی پی ۴۰۰ حدود ۱۰ سال اجرا گردید تا انکه در سال ۱۹۹۳ تجدید نظر جدید در آن به عمل آمد و به نام یو سی پی ۵۴—از یکم ژانویه سال ۱۹۹۴ قابل اجرا گردید از حیث شیوه نگارش ، این ویرایش نسبت به نسخه قبلی یو سی پچی ازجایگاه بالاتری برخوردار است در ویرایش ۱۹۹۳ همانند ویرایش قبل تقسیم اعتبار اسنادی به چهار نوع اعتبا رپرداخت حال ، اعتبار پرداخت وعده دار ، اعتبار پرداخت مستلزم قبول برات مدت دارو اعتبار قابل معامله باقی ماند با ایت تفاوت که به استفاده کنندگان از یو سی پی برات استفاده می کننند ، به جای آن همواره برات را روی بانک متعهد بکشند
ضمن اینکه برای نخستین بار در این ویرایش به موجب شق(۲) از بند ب ماده ۱۰ اصطلاح معامله کردن اعتبار تعریف شده ف اصطلاح مهمی که در ویرایش های قبلی تعریفی از آن به دست داده نشده بود مصادیق این تعریف معامله اعتبار عبارت است از دادن منبع برات یا منبع اسناد از سوی بانک ماذون به معامله به علاوه شق ب از همین ماده نیز اصلطلاح بانک معرفی شده که با مفهوم معامله کردن اعتبار در پیوند است . برای اولین بار دراین ویرایش معرفی شده همچنین تصریح شد صرف اینکه بانکی اسناد را بررسی کند بی آنکه مبلغبی پیردازد این عمل معامله کردن اعتبار به شمار نمی آید.
موضوع مهم دیگری که در ویرایش سال ۱۹۹۳ وجود داشت ، تکالیفی است که این ویرایش بر دوش بانک گذاشته است ، بند الف از ماده ۱۳ «یو سی پی ۵۰۰»بانک را مکلف می کند اسناد مقرر در اعتبار را با دقت متعارف بررسی کند و می افزاید که مطابقت ظاهری اسناد با شروط وتعلیقات اعتبار لازم شمرده نشده است ، توسط بانکها بررسی نخواهد شد واگر چنین اسنادی به دست بانکها برسد بانکها اینگونه اسناد را به ارائه کننده پس خواهند داد یا آنها را برای یدمابعد خود ارسال خواهند کرد. بی آنکه در قبال اینگونه اسناد مسولیتی به عهده داشته باشند نکته دیگر در«یو سی پی ۵۰۰»تنقیح پاره ای از مقررات ویرایش پیشین است که در ویرایش جدید با وضوح بیشتری بازنویسی شد.
اولا ماده ۱۴ «یو سی پی ۵۰۰»تشریفات جدید را پیش بین می کند که در فرض عدم قبول اسناد از سوی بانک گشاینده و یا تایید کننده اعتبار به جهت عدم انطباق بانک ملزوم به رعایت آن تشریفات است . شق ۲ از بند د این ماده لازم می شمارد که در اطلاع نامه رد کلیه موارد عدم انطباقی که به اسنتناد آنها اسناد مردود اعلام شده ذکر گردد و به علاوه در اطلاع نامه موصوف اعلام شود که آیا اسناد در هر ف بانک ارائه کننده قرار داد مسترد شود .
دوما «یو سی پی ۵۰۰»مقررات جدیدی را درباره اسنادی که معمولا در معاملات اعتبار اسنادی شرط می گردد اعم از اسناد حمل ، اسناد ، بیمه ، و صورت حساب تجاری وضع نموده است . شق ۳ از بند الف ماده ۳۷ مقرر می دارد که در صورت فقدان شرط خلاف لازم نیست صورت حساب تجاری ارائه در اعتبار اسنادی طی مواد ۲۳ الی ۲۹ به طور کامل باز نگری شده و در انتها اینکه ماده ۴۸ از «یو سی پی ۵۰۰»مقررات راجع به انتقال اعتبار را منقح کرده است و مطابق بنداالف ماده ۴۸ که یکی از نوآوری های مهم این ویرایش شمده می شود انتقال اعتبار فقط توسط بانک انتقال دهنده می تواند انجام گیرد .
در فاصله ۱۱ ساله ما بین «یو سی پی ۵۰۰»تا ویرایش امروزی آن که «یو سی پی ۶۰۰»نام دارد دو تحول مهم دیگر در مقررات یو سی پی اتفاق افتاد که نمی توان از آنها چشم پوشید اولین آنها تدوین متمم یو سی پی برای ارائه الکترونیکی اسناد و دومین آن تدوین و انتشار نشریه ای به نام عرفهای معیار بانکداری بین المللی برای بررسی اسناد در معاملات اعتبار اسنادی از سوی کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی می باشد . که به اختصار به انها می پردازیم .
نخستین تحول تدوین ( متمم یو سی پی ) برای ارائه الکترونیک در ۷ نوامبر سال ۲۰۰۱ میلادی به تصویب کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی رسید که احتملا آن را به یو سی پی الکترونیکی می شناسند . (EUCP) و تحت عنوان نشریه شماره ۳۰/۵۰۰ اتاق بازرگانی بین المللی منتشر شد . مقررات این مجموعه که از یکم اوریل سال ۲۰۰۲ قابل اجرا شده است . ارائه الکترونیک اسناد و همچنین انتقال الکترونیکی اسناد را در مکانیسم اعتبار اسنادی تنظیم و قاعده مند می سازد و در صورتی برای اعتبار حکومت خواهد کرد که مبریحا در اعتبار نامه اجرای آن شرط شده باشد . نباید نادیده انگاشت که هدف از یو سی پی الکترونیک آن نبوده است که جایگزین «یو سی پی ۵۰۰»شود بلکه مقصود تکمیل یو سی پی بوده است شایان ذکر است که اگر در اعتبار بر حکومت یو سی پی الکترونیک تصریح شد. دیگر لازم نیست خود یو سی پی نیز در اعتبار شرط شده باشد بلکه توافق بر یو سی پی الکترونیک در اعتبار تلویحا شامل توافق بر متن اصلی یو سی پی نیز می شود .
دومین تحولی که در فرجه زمانی بین انتشار «یو سی پی ۵۰۰»و«یو سی پی ۶۰۰»در ارتباط با یو سی پی رخ داد و حقوق اعتبارات اسنادی را در سطح بین المللی یک گم پیش برد تدوین و انتشار نشریه ای به نام عرف های معیار بانکداری بین المللی برای بررسی اسناد در معاملات اعتبار اسنادی ، از سوی کمیسون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی است . مقررات این مجموعه مرجعی که یو سی پی را تدوین نموده ، رسیدو به عنوان نشریه شماره ۶۵۴ اتاق بازرگانی بین المللی منتشر شد . نشریه فوق که اختصارا عرف های معیار بانکداری بین المللی نام گرفت . در پی آن است معیار هایی را که بانک ها در مقام بررسی و تطبیق اسناد مورد ارائه در ساز و کار اعتبار اسنادی باید رعایت کنند پیش از پیش منضبط و یک نواخت سازد لایتجزای مقررات یو سی پی نیست . اساسا مقصود از مجموعه عرفهای معیار بانکداری بین المللی آن نبوده که اعمال =آن در مورد معاملات اعتبار اسنادی منوط به اشتراط آن در اعتبار شود . نیاز به تدوین این مجموعه مقررات از آن روی احساس شد که در بسیاری از دعاوی اعتبار اسنادی اختلاف بر سر بی ترتیبی و عدم انطباق اسنادی بود که به بانک گشاینده ارائه می شد و در اغلب موارد طرفهای مختلف معامله مثلا بانک گشاینده اعتبار و بانک معامله کننده درباره انطباق و مرتب بودن سند معین یا اصل ارائه اسناد دیدگاه های متفاوتی با یکدیگر داشتند.
با گذشت بیش از ده سال از اجرای«یو سی پی ۵۰۰»انکها ،دادگاه ه و نویسندگان بسیاری از کاستی های این ویرایش از مقررات یو سی پی را شناسایی کردند .و البته بسیاری از این کاستی ها ناشی از ابهاماتی بود که ویرایش قبیلی نیز با سکوت از کنار آن گذشته بودند و در واقع میراث بود که از وئیرایش ها یقبل برای «یو سی پی ۵۰۰»بر جای مانده بود پاره ای از این کاستی ها نیز ناشی از خود «یو سی پی ۵۰۰»تلقی می شد که طی گذشت یک دهه از اجرای آن بر متحصصان نمایان شده بود افزون بر این حاصل دیگری که بازنگری در مقررات «یو سی پی ۵۰۰»را ضروری جلوه می داد گیشرفت هایی بود که از زمان انتشار این ویرایش به بعد در صنعت بانکداری به طور عام و در فن آوری به طور خاص رخ داده بود . متاسفانه ، نه نوآوری هایی که در قالب انتشار مجموعه قواعد یو سی پی الکترونیک و نشریه عرف های معیار بانکداری بن المللی صورت گرفت و نه نظر های مشورتی فراوانی که کمیسیون بانکداریی بن المللی در خصوص مقررات «یو سی پی ۵۰۰»را به روز نگه دارد . لذا سر انجام این مجموعه قواعد در سال ۲۰۰۶ میلادی بار دیگر مورد بازنگری قرار گرفت و تحت عنوان «یو سی پی ۶۰۰»در اختیار جامعه بانکداری قرار داده شد . «یو سی پی ۶۰۰» که در تاریخ ۲۵ اکتبر سال ۲۰۰۶ میلادی به تصویب کمیسیون بانکداری اتاق بازرگانی بین المللی رسید و از یکم ژولای سال ۲۰۰۷ قابل اجرا شده است . از بسیاری جهات هم از حیث ساختار شکنی و هم از حیث محتوا دارای نوآوری های قابل توجهی است . شیوه نگارشی این ویرایش اشکار نشان می دهد که تدوین کنندگان این مجموعه از قواعد از اسکوب قانون گذاری کشورهای عضو نظام حقوقی آنگلولا امریکن تاثیر و الهام پذیرفته اندو
همچنان که قوانین مدون در کشورهای انگلو –امریکن معمولا مواد نخست را به تعریف اصطلاحات مورد استفاده درز آن قانون و بیان اصول تفسیری که به طور کلی باید رعایت شود اختصاص می دهند . مواد ۱ و ۲«یو سی پی ۶۰۰» نیز به اصول تفسیری که به طور کلی باید رعایت شود اختصاص می دهد مواد ۱ و ۲«یو سی پی ۶۰۰» نیز به ترتیب به تعریف اصطلاحات کثیرالاستعمال و بیان اصول تفسیر قوعد پرداخته است.باید دانست که قلمرو و اجرای« یو سی پی ۶۰۰» همانند ویرایش قبل باقی مانده .و آنچه که مطابق ماده ۱ مقررات «یو سی پی ۶۰۰ »در صورتی بر اعتبار قابل اعمال است که صریحا در اعتبار اجرای آن شرط شده باشد . همچنین همانند ویرایش قبل مقرر شده است که یو سی پی اعتبار نامه های تضمینی را نیز تا حدی که این مقررات در مورد آنها قابل اعمال است . شامل می گردد. و «یو سی پی ۶۰۰ »چنانچه در اعتبار شرط گردد بر کلیه طرفهای اعتبار حکومت می کند . مگر اینکه طرفین در مقررات مزبور تغییری دهند یا بعض اطراف اعتبار را از شمول یو سی پی خارج سازند . بر خلاق ویرایش قبل ، اعتبار اسنادی قابل فسخ از دایره شمول «یو سی پی ۶۰۰»خارج شده است و اصلاح اعتبار ، دراین ویرایش تنها شامل اعتبار غیر قابل فسخ می گردد لذا ، هر چند مرود استفاده نمی باشد اما با وجود این اگر طرفین حایل اند اعتبار اسنادی را به نحو قابل فسخ افتتاح کنند به آنها توصیه می شود که اعتبار را مشمول ویرایش قبل «یو سی پی ۵۰۰ »قرار بدهند با وجود تمام مزایایی که یو سی پی دارد معایبی را نیز با خود دارد من جمله اینکه یو سی پی بیشتر حامی بانکداران است و وارد کنندگان و صادر کنندگان که کاربران و استفاده کنندگان اصلی اعتبار اسنادی می باشند . در فرایند تدوین مقفررات یو سی پی نماینده فعالی نداشته اند و این باعث گردیده در بسیاری از مواردی که مسئولیت فعلی یا ترک فعلی متوجه بانک بود یو سی پی از طریق درج شرط عدم مسئولیت به نفع بانک بانک را از مسئولیت رهانیده است . هرچند فوایدی نظیر اینکه یو سی پی نقایص اعتبار را در موارد سکوت تکمیل می کند و با یو سی پی اثبات عرف راجع به اعتبار اسنادی را برای استناد کننده به عرف سهل تر می سازد.
۲-۱-۳-جایگاه و ارزش یو سی پی در نظم حقوق دولتی
آنچه ما و بسیاری از نویسندگان حقوق اعتبارات اسنادی نامیده ایم . عمدتا تفسیر هایی است که پیرامون مواد یو سی پی می چرخد و شکل گرفته است. آنگونه که می توان گفت مقررات یو سی پی مهمترین مبنای حقوق اعتبارات اسنادی در سراسر جهان می توان باشد .
در رابطه با اینکه «یو سی پی »چه جایگاه و ارزشی در نظم حقوقی دولتها دارد مختلفی بیان شده برخی نویسندگان جایگاهی مشابه عهد نامه بین المللی یا قانون برای آن متصور شده اند که ان نظر را نمی توان پذیرفت هر چند یو سی پی در قیاس با بسیاری از قوانین موضوعه و حتی عهد نامه های بین المللی از سابقه ، شهرت،و آوازه بیشتری برخوردار است . ولی مادام که مقررات یو سی پی در قالب یک متن رسمی به تصویب مجالس قانونگذاری یک کشور نرسیده است . نمی توان برای آن اعتبار همچون قانون در معنای دقیق کلمه تصور کرد . برخی دیگر از نویسندگان نیز برای آن جایگاه به مشابه عرف یا رسوم تجاری قائل شده اند که در پاسخ به این گرون نیز باید گفت هر کدام از کشورها برای اینکه امری عرف شناخته شود یا یک رسم تجاری داشته شود یکسری شرایط و ظوابطدارند که این شرایط و ضوابط و تعریف ها از عرف در تمام نظام ها یکسان نیست به عنوان نمونه بر خلاف نظام حقوقی ایران که میان اصطلاح (عرف تجاری) ، و (رسم تجاری ) تفاوتی به نظر نمی رسد در نظام حقوق انگلستان به طور سنتی میان دو اصطلاح (رسم تجاری ) و (عرف تجاری)تفکیک نهاده می شود هر چند گاهی در میان نویسندگان معاصر انگلستان گاه این دو اصطلاح مسامحت به نحو مترادف استعمال می شوند . در نظام حقوق این کشور (رسم تجاری) به عنوان قاعده ای خاص تعریف شده است که به واقع یا بنابه فرض از زمان های قدیم وجود داشته است و در یک منطقه خاص نیروی الزام آور به دست آورده است . اگر چه معارض با کامن لای آن منطقه بوده و اوصاف جوهری رسم تجاری از نظر این نظام عبارتند از قدمت ، معقول بودن ، معین و مسلم بودن، و محلی بودن رسم تجاری و باید از قدیم الایام تا به امروز استمرار داشته باشد بدون انقطاع و از این رو در نظام حقوقی انگلستان شرایط بار رسم تجاری وجود دارد که مقررات یو سی پی نه در کلیت خود و نه تک تک مواد آن توان اجراز آن شرایط را ندارند .
در نظام حقوقی ایران عرف تجاری در قلمرو اعمال حقوقی دارای چندین کار کرد مهم است از جمله مهمترین آنها نقش عرف تجاری در تکمیل نقایص قرار داد می باشد در این نظریاخصوص «ماده ۲۲۰ قانون مدنی» ایران مقرر می دارد : ( عقود نه فقط متعامین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده ملزم می نماید ، بلکه متعامین به کلیه نتایجی که به موجب عرف عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود . ملزوم باشند.) در تایید همین حکم ماده۲۲۵ قانون مدنی اشعار می دارد (متعارف بودن امری در عرف و عادت به طور که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد ، به منزله ذکر در عقد است ) و ماده ۲۲۴ از قانون مدنی هم مقرر می دارد الفاظ عقود محمول است بر معنای عرضیه در ارتباط با یو سی پی باید پذیرفت آن قسمت از قواعد موجود در یو سی پی مانند اصل استقلال اعتبار و اصل لزوم انتطباق ارائه به مفاد اعتبار در شمار قواعدی است که بی تردید باید آنها را به عنوان عرفهای بانکی راجع به اعتبار اسنادی قلمداد کرد .
در انتهای سومین گروه از نویسندگان که بعضی آزادی قضایی دادگاههای کشور فرانسه و اسگانیا نیز آنها را همراهی می کنند. مقررات نویسی که را به عنوان شروط نمونه قرار داد تحصیل کرده اند (^[۲۹]۱) ثمره عملی این نظریه آن است که مقررات یو سی پی تنها در صورت اشتراط قابل اجرا بر اعتبار اسنادی است . در فرضی که یو سی پی در اعتبار شرط می شود . لازم نیست تمام مواد یو سی پی در اعتبار نامه آورده شود بلکه اشتراط می تواند از طریق ارجا باشد به این نحو که در اعتبار نامه عبارتی آورده شود دایر به اینکه اعتبا رنامه صادر مشمول مقررات یو سی پی می باشد . موضعی که در خود یو سی پی از نخستین انتشار این مجموعه تا کنون پذیرفته شده است . اعمال یو سی پی بر اعتبار منوط به اشتراط آن دراعتبار نامه است . این رویکرد در «یو سی پی ۶۰۰»به عنوان جدید ترین ویرایش این مجموعه مقررات انعکاس یافته است . مطابق ماده ۱ از مقررات «یو سی پی ۶۰۰»که تحت عنوان اعمال«یو سی پی »آمده است . عرف و عادات متحد الشکل اعتبارات اسنادی تجدید نظر سال ۲۰۰۷ که به عنوان نشریه شماره ۶۰۰ اتاق بازرگانی بین الملل منتشر شده ، مجموعه قواعدی است که ….چنانچه در متن اعتبار صریحا بیان شود که اعتبار تابع این مقررات است بر اعتبار اعمال می گردد این ماده همانند تمام نسخ قبلی یو سی پی اعمال این مقررات بر اعتبار را به نحو ملق منوط به اشتراط صریح اعلام می کند . نویسندگان نیز این مقرره یو سی پی را به درستی دلیل برآن دانسته اند که مقررات یو سی پی را تماما نمی توان نمودار عرف بانکی در زمینه اعتبار اسنادی قلمداد کرد .(۱)
امروزه ، رسم معهود میان بانکهایی که در سطح بین المللی به ارائه خدمات بانکی مشغول آن است که اندکی پس از انتشار ویرایشی جدید از یو سی پی الحاق خود را به مقررات آن به صورت صریح یاضمنی وجهی یا از نظرات اعلام می کنند. با وجود تمام این موارد به طور خلاصه باید گفت . صرف اینکه بانکها یا انجمن های بانکداری یک کشور به (یو سی پی ) محلق نشده اند . برای حکومت مقررات ( یو سی پی ) از هر حیث بر اعتبار اسنادی گشایش یافته کافی نیست بلکه علاوه بر آنکه لازم است در هر اعتباری که گشایش می یابد به نحو علمی حده بر حکومت این قواعد توافق شود. ^[۳۰]۱(۲)
بنابراین با توجه به آنچه گفته شد باید پذیرفت که برای اعمال کلیه مقررات ( یو سی پی) بر اعتبار لازم است که یو سی پی به صورت مشخص در اعترا شرط شده باشد
۱-۲-۱-۳-قواعد الزام آور بین المللی ناظر به اعتبار اسنادی
مقصود ما از قواعد الزام آور بین المللی در زمینه اعتبار اسنادی همانا معاهدات بین المللی می باشد که در حقوق بین الملل عمومی از آن به عنوان ، حقوق سخت نیز نامبرده شده است .
با آنکه غالب موضوعات مطرح در حقوق تجارت بین المللی . طی یک صد سال گذشته . موضوع یک یا چندین معاهده چند جانبه بین المللی یا منطقه ای قرار گرفته است . اعتبار اسنادی موضوعی است که تا چندی پیش هیچ معاهده ای درباره آن در سطح بین المللی به تصویب نرسیده بود و شاید یک دلیل آن وجود مقررات «یو سی پی »بود که این امر ضمانت نامه های مستقل بانکی را نیز که در بسیاری از احکام با اعتبارات اسنادی اشتراکاتی دارد به اینسرنوشت مبتلا ساخته است .
کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های تضمینی ، کنوانسیونی نسبتا مختصر است که مشتمل بر هفت فصل و بیست و نه ماده است . و فصل هفتم آن به مسائلی نظیر امضا ء الحاق ، پیوستن به کنوانسیون، سپردن اسناد الحاق به کنوانسیون ،حق شرط در کنوانسیون و اجرای کنوانسیون در کشورهای که دارای بیش از یک نظام حقوقی می باشد پرداخته است .
۲-۲-۱-۳-منابع حقوقی ملی راجع به اعتبار اسنادی
با وجود تمام اهمیتی که اعتبار اسنادی تجاری داراست و به رغم اینکه در اثر رواج این ابزار پرداخت در تجارت بین المللی ، هر روزه مسائل و فروع حقوقی فراوانی در خصوص آن مطرح می شود قوانین تجارت و مدنی بسیاری از کشورها حتی کشورهای اروپایی غربی و شمالی اروپا که قوانین تجارت و مدنی آنها مورد اقتباس کشورهای سایر نقاط جهان قرار گرفته است و درارای پیشینه دیرپایی در زمینه قانون گذاری بوده، و به عنوان بانی نهضت قانون گذاری شناخته می شوند قواعدی در باب این نهاد تجاری وضع ننموده اند با تمام این اوصاف حقوق ایالات متحده آمریکا اولین و تنها نظام حقوقی ملی در میان نظام های حقوقی کشورهای جهان است که مقررات قانونی مفصل و بالنسبه جامعی را در زمینه اعتبارات اسنادی تدوین نموده است . چندان که به جرات می توان گفت مطالعه نهاد اعتبار اسنادی در صورتی جامع است که مقررات کد متحد الشکل تجارت این کشور که به اختصار «یو سی سی »نام گرفته است در کنار مقررات یو سی پی مطالعه شود بعد از آمریکا چنین نیز که من جلمه کشور هایی است که سهم زیادی از بازار تجارت جهانی را در دست دراد و حجم بالایی نیز از صادرات و واردات آن از طریق اعتبار اسنادی انجام می شود و به همین دلیل نیز دعاوی اعتبار اسنادی به ویژه تقلب در دادگاه های این کشور بسیار مطرح می شود علی الخصوص در دهه اخیر صدور آرای متعارض باعث گردید دیوان عالی جمهورری خلق چین در سال ۲۰۰۵ مجموعه قواعدی را تحت عنوان ( قواعد دیوان عالی خلق چین راجع به پاره ای مسائل مربوط به رسیدگی به دعاوی اعتبار اسنادی تدوین نماید . در قوانینی تجاری ایران متاسفانه ما قانونی راجع به اعتبارات اسنادی نداریم وتمام آنچه موجود است در حد چند بخشنامه و دستور العمل بانکی است که آخرین آن هم دستورالعمل ۵۷ماده ای بانک مرکزی در رابطه با اعتبارات اسنادی داخلی –ریالی درپانزدهم آذرماه ۹۱است که یکی از مهمترین دلایل تصویب آن ازسوی شورای عالی پول واعتبارسوء استفاده هایی بود که در سال گذشته آن رخ داده بود لازم به ذکر است قبل ازدستور العمل سال۹۱۱۳آخرین دستورالعمل اعتبارات اسنادی ریالی داخلی مربوط به سال ۱۳۸۰می باشدشایان ذکراست تاریخچه اعتبار اسنادی داخلی- ریالی به مصوبه سال ۱۳۷۷ هیات دولت باز می‌گردد، در این مصوبه الزامات مختصری لحاظ گردیده بود و بانکها مجاز بودند از ال سی های داخلی- ریالی استفاده نمایند .
شورای پول و اعتبار براساس این مصوبه مکلف به تدوین مقررات در این خصوص بود اما بنا به دلایلی این موضوع تا سال ۸۰ اجرایی نشد.
و همانگونه که از نام آنها پیداست این دستورالعملها در داخل کشور کاربرد دارند اما با توجه به اینکه بیشتر حجم مبادلات ما با کشورهای عربی حوزه خلیج فارس است با نگاه در قوانین امارات متحده مصوب (۱۹۹۳) بحرین ( مواد ۳۱۷ تا ۳۲۶ قانون تجارت مصوب ۱۹۸۷) و همچنین عراق ، سوریه ، مصر ، قطر ، کویت ، یمن ، عمان و تونس که بسیار خوب است قانونگذاران ما نیز با توجه به اهمیت این نهاد تجاری نسبت به وضع قوانینی در مورد آن بی تفاوت نباشند (^[۳۱]۱)
۲-۳-منابع حقوقی ضمانت نامه های بانکی بین المللی
ضمانت نامه بانکی بین المللی همانگونه که از عنوان آن پیداست ،در روابط بازرگانی بین اشخاص حقیقی یا حقوقی تابع کشورهای مختلف صادر می شود از این رو یکی از مهمترین پرسشهایی که ممکن است در مورد این سند مطرح شود مربوط به منابع حقوقی آن است ؛که قواعدحقوقی حاکم براین سند بازرگانی را از چه منابعی باید استخراج نمودوجایگاه آن در حقوق ایران چیست .مطالب مربوط به قوانین ومقررات ناظر برضمانت نامه های بانکی رادر سه مبحث می توان مورد مطالعه قرارداد.
مبحث نخست مقررات اتاق بازرگانی بین المللی بعنوان یکی از منابع مهم حقوق ضمانت نامه بانکی بین المللی و مبحث دوم سایر منابع بین المللی و مبحث سوم بررس آن در حقوق ایران .
۱-۲-۳-مبحث نخست مقررات اتاق بازرگانی بین المللی
اتاق بازرگانی همانگونه که در مبحث اعتبارات اسنادی شاهد آن بودیم نقش بسیار گسترده ای را در مورد مقررات (یوسی پی) ایفا نمود.این اتاق در زمینه ضمانت نامه های بانکی بین المللی نیز تلاشهایی را برای تدوین مقررات یکنواخت سازی بعمل آورده است .نتیجه اولین تلاش این اتاق در قالب مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های قرارداردی (یو آرسی جی ) ظاهرشد که به دلیل عدم استقبال بین المللی به شکست انجامید .اتاق مذکور در مقام چاره جویی مقررات جدیدی را با عنوان مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عندالمطالبه (یو آردی جی ) در سال ۱۹۹۲منتشرنمودکه احتمال موفقیت آن نسبت به مقررات قبلی بیشتر است اما در حال حاضر نمی توان بطور قطع در این مورد اظهارنظر کرد.دربندهای آتی مطالبی پیرامون مقررات مذکور بیان می شود .
۱-۱-۲-۳-مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قراردادی(URCG)
از سال ۱۹۶۴اتاق بازرگانی بین المللی از طریق کمیسیون رویه ها بانکداری موضوع ضمانت نامه های بانکی و مسائل مربوط به آن رادر دستور کارخود قرارداد اولین کارگروه کاری و مطالعاتی برای این موضوع در ماه مارس ۱۹۶۸شروع به کار کرد همزمان بااتاق بازرگانی بین المللی کمیسیون سازمان ملل را برای حقوق تجارت بین الملل (آنسیترال)نیز همین موضوع را در اولین جلسه خود مطرح نمود .در سال ۱۹۶۹و در نشست دوم آنسیترال ،گزارش دبیرکمیسون راجع به ضمانت نامه های بانکی بین امللی تحت عنوان (مطالعه مقدماتی ضمانت نامه های بانکی در پرداخت های بین المللی ارائه شد)در این نشست به پیشنهادهیات نمایندگی مجارستان قرار شد موضوع از دستورکارآنسیترال خارج و به جای آن از اتاق بازرگانی بین المللی تقاضا شود که قواعد یکنواختی را در ضمینه ضمانت نامه های بانکی تهیه نماید.(^[۳۲]) اتاق بازرگانی بین الملیحمایت کمیسیون مآمور تهیه پیشنویس قواعد یکنواخت نمود.تا سال ۱۹۸۷پیشنویس های متعددی ارائه و بررسی شد و نهایتا در این سال پس از مشورت فراوان ،متن نهاییی تحت( عنوان مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قرارداد ) طی نشریه شماره ۳۲۵اتاق منتشرگردید.علاوه بر این اتاق بازرگانی بین المللی یک بروشور تکمیلی نیز تحت عنوان (فرم های نمونه برای گشایش ضمانت نامه های قرارداد)منتشر کرد.
هدف از قواعد مذکور تنظیم روابط حقوقی بین اصیل ،ذی نفع وبانک ضامن در سه نوع عمده ضمانت نامه (یعنی ضمانت نامه های شرکت در مناقصه ،پیش پرداخت،و اجرای تعهد )و نیز ایجاد تعادل و توازن بین منافع متعارض طرفین اعلام شده بود.
این قواعد بدلیل یکسری کاستی هایی که داشت نظیر اینکه موضوعات مهمی همچون تاریخ انقضا واعتبار ؛ضمانت نامه را به قرارداد پایه وابسته کرده بود و در نتیجه خصیصه مهم استقلال ضمانت نامه های بانکی بین المللی را نیز نادیده انگاشته بود.(۲) وهمچین نادیده گرفتن مصالح خریداران و با نکها بطور یکجانبه، تضمین منافع صادر کنندگان کالا و خدمات رامنجر گردیده بود که این امر باعث شده بود خریداران حاضر به قبول حاکمیت این قواعد برضمانت نامه های بانکی نشوند و بانکها نیز گشایش ضمانت نامه تحت شمول این مقررات رانپذیرند.بانکهای فعال در عرصه بین الملل توقع داشتند که مقررات اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های بین المللی نیز همانند مقررات اعتبارات اسنادی هماهنگ با نیازها و رویه های بازار تنظیم شود .در نتیجه هنگامی که با جنبه های غیر منطقی قواعد۳۲۵مواجه شدند ترجیح دادندکه به طور کلی از پدیرش این قواعد چشم پوشی نمایند.
۲-۱-۲-۳-مقرراتیکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی (URDG)
توفیق ناچیز مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های قرارداد(۱۹۷۸)اتاق مذکور را واداشت که برای تهیه مجموعه جدیدی از مقررات یکنواخت مربوط به ضمانت نامه های بانکی بین المللی تلاش کند.در سال۱۹۸۵گروه کاری مشترک اتاق بازرگانی بین المللی شامل کمیسیون رویه ها و فن بانکداری و کمیسیون رویه های تجاری بین امللی مامور تهیه پیشنویس شده که مهمترین مشکل در تهیه آن تهیه متنی بود که منافع بین خریداران و فروشندگان و کشور های وارد کتننده و صادر کننده دراجمع نماید و این امر یکی از دلایل طولانی شدن تهیه این مجموعه شد .
متنی که پس از ده سال و مشورتهای گوناگون تهیه شده بود در سال ۱۹۹۱بوسیله یک گروه کوچکتر اصلاح شده و در دسامبر همان سال مورد تایید هیات اجرایی اتاق بازرگانی بین المللی قرار گرفت.این مقررات نهایتا در ماه آوریل ۱۹۹۲بعنوان نشریه شماره۴۵۸اتاق بازرگانی بین المللی تحت عنوان (مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عند امطالبه )انتشار یافت در همان سال نیز توشیح دقیقی تحت عنوان راهنمای مقررات یکنواخت( آی سی سی) توسط پروفسور Roy Good رئیس گروه پیشنویس نوشته شد و به عنوان نشریه ۵۱۰ اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های عند المطالبه انتشار یافت(۱)که به فهم بهتر مقررات یکنواخت نشرسه ۴۵۸کمک می نمود.^[۳۳]صرف نظر از برخی ایرادات موجود در عنوان و اصطلاحات بکار رفته در مقررات جدید یاد شده خصوصا از دیدگاه کشورهای درحال توسعه قابل قبول به نظر می رسد ،چرا که که تاحد زیادی منافع ذینفع در این مقررات مورد توجه قرارگرفته و خصوصا به ویژگی استقلال ضمانت نامه از قراردادپایه و امکان مطالبه وجه آن بدون نیاز به اثبات تخلف اصیل ،توجه کافی آمده است.
با این وجود این مقررات تاکنون مقبولیت گسترده ای پیدا نکرده و ظواهرامر حکایت از آن دارد که کشورها ، سازمانهای عمومی وشرکتهای خصوصی که معمولا در جایگاه ذینفع قرارمی گیرندو نیزجامعه بانکی ،استقبال شایانی ازاین قواعد بعمل نیاورده اند ؛که علت آن به درستی روشن نیست اما عواملی نظیر اعتراض برخی از بانکها به مقررات بند (A)ماده ۲۰قواعد نشریه ۴۵۸که برای پرداخت وجه ضمانت نامه علاوه برمطالبه کتبی ذینفع ،اعلام کتبی تخلف اصیل از قرزاردادپایه را شرط دانسته است .در حالیکه این بانکها ضمانت نامه های (صرف در خواست )نیزصادر می کردند و عامل دیگر را می توان این دانست که فروشنده و خریدار و یا اصیل و ذینفع تقاضای درج این مقررات را در ضمانت نامه نمی نمایند.