۱-۲-۲ عرف به اعتبار صدور
عرف به اعتبار صدور به دو گونه عام و خاص تقسیم میگردد، از آن جا که دیدگاه فقیهان و حقوق دانان درباره عرف عام و عرف خاص با یکدیگر متفاوت است ابتدا به تعریف ارائه شده از سوی هر یک از آنان میپردازیم.
۱-۲-۲-۱ عرف عام و خاص از دیدگاه فقه
عرف عام در نزد فقیهان، عرفی است که همه یا بیشتر مردم سرزمینهای اسلامی، صرف نظر از پای بندی به شریعت الهی از قدیم و جدید چه در زمان وحی و رسالت و چه پس از آن با وجود همه اختلافات در سطوح زندگی، فرهنگ، محیط، زبان و نژاد در آن شرکت داشته و آن را پذیرفتهاند همانند رجوع جاهل به عالم و عدم نقض یقین به شک.[۷۶]
از عرف عام که در بسیاری از پدیده ها و نهادهای اجتماعی عمومی، نظم و سامان به خود می‌گیرد، گاهی با عنوان «بنای عقلا» یا «طریقه و سیرهی عقلا» نام برده می شود.[۷۷]
عرف خاص، عرفی است که تنها گروه خاصی در آن شرکت دارند، این قسم از عرف اختصاص به ناحیهای محدود و یا گروهی از مسلمانان دارد و به مراتب فراوانتر از عرف عام می‌باشد؛ زیرا با تحول و تغییر مداوم و همیشگی جامعه و پیدایش گروه های جدید اجتماعی، هر روز بر تعداد این گونه عرفها افزوده می شود.[۷۸]
۱-۲-۲-۲ عرف عام و خاص از دیدگاه حقوق
از نظر حقوق دانان عرف عام به عرف متداول بین گروهی از مردم که جهت جامع رستهای نداشته باشند اطلاق می شود، این عرف که در یک کشور رایج و قانون آن کشور میگردد و گاهی وجود آن به وسیله دادگاه معین می شود، آن چنان پا برجا شده است که همگان از آن آگاهند و فرض بر آن است که همه اشخاص در هر فرصتی که بیابند، آن را به کار میبندند، عرف خاص، عرفی است که تنها در میان ساکنان منطقهای خاص و یا در بین یک صنف و دسته جاری است، گاهی به آن عرف مخصوص نیز میگویند.[۷۹]
از آنچه بیان گردید، روشن می شود که تصور فقیهان مسلمان از عرف عام و خاص با آنچه امروزه حقوق دانان از این دو عنوان استنباط مینمایند، از حیث قلمرو و دایرهی شمول متفاوت است، به این معنا که منظور از عرف عام در فقه آن است که امری در تمام سرزمینهای مسلمانان و در بین همه ملل مسلمان رواج داشته باشد، عرف خاص نیز، در فقه عرفی است که در میان گروهی از امت ملاحظه میگردد.[۸۰]
در اینجا منظور از عام و خاص بودن عرف، کثرت و قلت افرادی است که آن را پذیرفته اند، نه اطراد و غلبه، به لحاظ توسعه مصادیق و تکرار عمل، زیرا ممکن است چیزی بین مردم معمول، ولی محدود به مورد خاص و عاری از اطراد و غلبه باشد.[۸۱]
۱-۲-۳ انواع عرف عام و خاص
۱-۲-۳-۱ انواع عرف عام
عرف عام به اعتبار زمان و مکان، قلمرو و پیروان یک مذهب به انواع مختلفی تقسیم می شود که به هر یک از آنها اشاره خواهد شد.
۱-۲-۳-۱-۱ عرف به اعتبار زمان و مکان
عرف عام از حیث زمان و مکان به دو گونه تقسیم پذیر است:
۱-عرف اعصار، و آن عرفی است که در همه زمانها، از زمان شارع تا کنون جاری است.
۲- عرف امصار، و آن عرفی است که در همه قلمرو و سرزمین اسلامی جاری است.[۸۲]
۱-۲-۳-۱-۲ عرف مملکتی
عرف مملکتی که در برابر عرف محلی به کار برده می شود، عرفی است که در قلمرو یک کشور جاری است و تمام مردم یا اغلب آن را در عمل اتخاذ کرده باشند.[۸۳]
برخی از حقوق دانان عرف مملکتی را از مصادیق عرف امصار به شمار می آورند.[۸۴]
۱-۲-۳-۱-۳ عرف مذهبی
به عرف متداول بین تمام یا اغلب پیروان یک مذهب، عرف مذهبی میگویند، خواه پیروان آن مذهب در یک کشور ساکن باشند، یا در چند کشور زندگی کنند، مانند این که کفر در دین اسلام از موانع ارث شمرده می شود،[۸۵] این عرف که در واقع قواعد مذهبی است، اگر چه- همان گونه که پیش از این گفته شد- از محل بحث خارج است، اما از سوی برخی از گونه های «عرف عام» دانسته شده است.[۸۶]
۱-۲-۳-۲ انواع عرف خاص
عرف خاص از حیث زمان و مکان و گروهی که آن را در بین خود پذیرفتهاند، به سه گونه تقسیم می شود.
۱-۲-۳-۲-۱ عرف به اعتبار زمان و مکان
عرف خاص از جهت مکان و زمان به دو گونه عرف خاص زمانی و عرف خاص مکانی تقسیم میگردد:
الف)۱- عرف خاص زمانی: عرفی است که در زمانی رایج و مرسوم بوده و در زمانی دیگر منسوخ گردیده است، مانند عرف عربها که قبل از اسلام معاملات را به گونه منابذه انجام میدادند.[۸۷]
۲- عرف خاص مکانی، مراد از این عرف چیزهایی است که فقط در یک منطقه یا یک شهر یا یک روستا پذیرفته شده است و از آن به عنوان «عرف بلد» نیز نام برده می شود، مانند استعمالات محلی از قبیل کاربرد لفظ «ولد» در خصوص پسر، در صورتی که در عرف عام در مطلق فرزند به کار برده می شود.[۸۸]
ب) عرف خاص صنفی
عرف حقوقی همانگونه که ممکن است منحصر به ساکنان سرزمین محدودی باشد، می تواند بدون ملحوظ داشتن سرزمینی که در آن رواج یافته، مخصوص رابطه حقوقی گروه و دسته معینی از افراد گردد که حرفهی واحدی را برگزیدهاند و یا شرایط خاصی آنها را به گروه پیوند داده است، این صاحبان فنون و گروه های مختلف اجتماعی مستقر در کشور، اگر چه مقررات قانونی واحدی متابعت مینمایند، ولی از حیث وابستگی به حرفه، گروه و صنفی که آن را برگزیدهاند، بنا به مقتضیات آن حرفه، صنف و گروه از عرفهای مخصوصی پیروی مینمایند که از طبیعت و ماهیت این مملکت از زندگی جمعی آنان ناشی میگردد. بنابرین عرفی که تنها در بین گروه و صنفی خاص مرسوم و رایج است و همه یا بیشتر افراد آن گروه و صنف، آن را در میان خود پذیرفته و به کار میبندند، «عرف خاص صنفی» میگویند. همانند عرف علمای اصول، عرف تجار و….[۸۹]
۱-۲-۳-۲-۲ عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن
هرگاه عناصر و ارکان عرف در مورد معینی به گونه ای احراز گردد که در نتیجه تکرار و انس، مخالفت با آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، عرف مسلم میگویند، به دیگر سخن عرف مسلم آن است که در اثر تکرار، در طول زمان برای جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است،[۹۰] قانون، عرف مسلم را معتبر شناخته و امر به اجرای آن داده است، مثلاً در آثار معاملات، ماده ۲۲۰ قانون مدنی میگوید: عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینمایند، بلکه به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود، ملزم میباشند.[۹۱]
عرف قراردادی، عرفی است که طرفین قرار داد، مورد قبول قرار داده اند، مثل اینکه متعاملین (خریدار و فروشنده) محل تحویل کالا را به عرف محل وقوع معامله موکول کنند.[۹۲]
۱-۲-۳-۲-۳ عرف به اعتبار مقدار شیوع
عرف، به اعتبار میزان شمول آن نسبت به مصادیق خود، به سه گونه مطرد، غالب و مشترک تقسیم می شود:
الف) عرف مطرد: عرفی است که فراگیری آن به حدی است که در تمام موارد بر طبق آن مشی شود و عمل مخالف دیده نشود.
