دلیل سوم) اجماع منقول: مرحوم ابن‌زهره در غنیه[۱۳۷]، مرحوم شهید در مسالک[۱۳۸] و مرحوم علامه در تذکره[۱۳۹] این اجماع را نقل کرده‌اند. البته به نظر می‌رسد این اجماع مستند به ادله دیگری نظیر کالی به کالی بودن یا غرری بودن این معامله باشد؛ چنان که در بیانات مذکور از فقها نیز دلیل اجماع همین امور دانسته شده است. از این رو، اجماع مذکور مدرکی خواهد بود و قابل استناد نیست.
امّا وجود این اجماع قطعاً به استظهاری که از روایات کثیره به دست آمد، کمک خواهد کرد. بدین معنی که می‌توان فهمید، آنچه فقهای بزرگ بر آن اتفاق نظر نموده‌اند، همان نکته‌ای است که در روایات نیز بر آن تکیه شده؛ یعنی شرط تحقق سلم عبارت است از لزوم پرداخت تمام ثمن در مجلس عقد.
بنابرین از مجموع ادله ثابت می‌شود که زمانی می‌توان بیع را سلف نامید که ثمن بیع در مجلس بیع دریافت گردد. چنان که مرحوم صاحب جواهر می‌گوید: «می‌توان گفت تسلیم ثمن در تحقق حقیقت سلم معتبر است و بدون آن حقیقت سلم منقضی است»[۱۴۰].
حال که این مطلب روشن شد، باید بیافزاییم که اگرچه پرداخت ثمن در مجلس، در تحقق سلم لازم است، امّا هیچ دلیلی وجود ندارد که این قرارداد و عقد باطل شمرده شود. آری، می‌پذیریم که این قرارداد بیع سلف نیست، امّا به چه دلیل حکم به بطلان این قرارداد و عدم لزوم آن می‌توان داد؟ در هیچ یک از روایات باب نیز حکم به بطلان چنین عقدی بیان نشده است و نهایت چیزی که از آن ها استنباط گردید، همان لزوم دریافت ثمن پیش از تفرق، برای تحقق عنوان بیع سلم بود. امّا فقدان این شرط، قرارداد مذکور را از عموم عقود خارج نمی‌کند و از این رو مشول عموم «اوفوا بالعقود» خواهد بود.
بنابرین اگرچه قرارداد سفارش ساخت را نمیتوان بیع سلف خواند، امّا می‌توان عقد جدیدی دانست که بر اساس عمومات، لزوم وفای به این عقد ثابت است.
البته این نکته را نباید از نظر دور داشت که همه انواع سفارش ساخت، به صورت الزام‌آور منعقد نمی‌گردد. مثلاً وقتی کسی به نجاری سفارش ساخت یک صندلی را می‌دهد و نجار نیز وعده ساخت آن را می‌دهد، این می‌تواند صرفاً یک وعده ساخت باشد، نه الزام و التزام به ساخت. لذا چه بسا سفارشدهنده وقتی سر موعد مراجعه می‌کند، نجار هیچ اقدامی برای ساخت انجام نداده باشد، و در عرف نیز او را مسئول جبران ندانند. این‌گونه موارد، گاه از هر دو طرف غیرالزام‌آور است؛ مانند اینکه میان سفارشدهنده و سازنده، صرفاً وعده و قرار خرید و فروش تحقق یابد. به این ترتیب که سفارشدهنده در خرید کالای ساخته شده مختار باشد، چنان که سازنده نیز در ساخت و عرضه کالا اختیار داشته باشد.این مورد را نمیتوان عقد یا قرارداد نامید و اساساً تعهد و الزامی را دربرندارد. بلکه وعده‌ای است که پس از انجام آن، دو طرف اگر بخواهند بیعی را برای نقل و انتقال کالای ساخته شده انجام می‌دهند.
امّا صورت دیگر آن است که از طرف سفارشدهنده التزام به خرید کالا الزام‌آور باشد، ولی صنعتگر الزامی برای ساخت نداشته باشد. بدین معنی که اگر صنعتگر کالای مورد سفارش را ساخت، سفارشدهنده ملزم به پرداخت مبلغ مورد توافق باشد. این نوع قرار را اگرچه نمیتوان عقد و قرارداد نامید، امّا نوعی ضمان بالامر است. شهید ثانی در مسالک می‌گوید: «لما کان الامر بالعمل یقتضی استیفاء منفعه مملوکه للمأمور متقومه بالمال، وجب ثبوت عوضها علی الآمر»[۱۴۱].
در این فرض از آنجا که سفارشدهنده ساخت کالا، به سازنده امر کرده‌است که آن کالا را برایش بسازد، لذا در صورت اقدام سازنده به ساخت و تحویل کالا، سفارشدهنده ضامن پرداخت مبلغ مورد توافق خواهد بود. ضمن اینکه به هیچ روی نمیتوان ضمان بالامر را منحصر در امر به اتلاف دانست.[۱۴۲] زیرا دلیل این ضمانت اعم از مورد اتلاف می‌باشد.
به‌علاوه وقتی سازنده طبق امر سفارشدهنده بر روی مواد اوّلیه تغییراتی انجام می‌دهد و آن را به هیئت مورد درخواست مستصنع در می‌آورد، در واقع نوعی اتلاف رخ داده است؛ زیرا کالای تولید شده به کار سازنده نمی‌آید و تنها سفارشدهنده می‌تواند از آن بهره ببرد.
۲٫ تعریف قرارداد سفارش ساخت
پس از آنکه ماهیت این قرارداد روشن شد، می‌توان سفارش ساخت را چنین تعریف نمود: قرارداد سفارش ساخت یا استصناع قرارداد لازمی است که میان سفارشدهنده و صنعتکار یا سازنده منعقد می‌شود و بر اساس آن سازنده متعهد به ساخت و تحویل کالای مورد سفارش و در مقابل، سفارشدهنده متعهد به پرداخت ثمن مورد توافق می‌گردد.
از بارزترین نمونه های این عقد، قرارداد پیش‌فروش آپارتمان است که بر اساس آن سازنده تعهد می‌کند آپارتمانی را با متراژ معین و طبق نقشه و پلان ارائه شده و نیز تعیین سایر موارد دخیل در قیمت واحد، ساخته و در موعد مقرر به خریدار تحویل نماید.
همچنین کسی که برای ساختمان یا مجتمع در حال احداث خود به سازنده‌ای سفارش ساخت در و پنجره‌هایی با ابعاد و جنس معین می‌دهد و او نیز ملتزم می‌شود در زمان مقرر مورد سفارش را طبق قرارداد تحویل دهد؛ که بر اساس این قرارداد هر دو طرف ملتزم و متعهد به اجرای مورد تعهد خود می‌باشند و نسبت به عدم انجام آن مسئول می‌باشند.
با وجود این مرحوم شیخ‌الطائفه حکم به عدم جواز چنین عقدی نموده و حتی برای این حکم نقل اجماع فقهای شیعه کرده‌است. ایشان می‌گوید: «استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبی و رویی و مسی و آهنی جایز نیست. رأی شافعی نیز همین است ولی ابوحنیفه آن را جایز می‌شمارد؛ زیرا مردم بر آن اتفاق دارند. دلیل ما بر بطلان آن است که ما اتفاق نظر داریم بر اینکه تسلیم این کالا‌ها بر سازنده واجب نیست و بین تحویل و ردّ ثمن مختار است و از سوی دیگر نیز مشتری ملزم به تحویل گرفتن و قبض اشیاء ساخته شده نیست؛ در حالی که اگر عقد صحیح بود چنین چیزی جایز نبود. همچنین [دلیل دیگر بطلان آن است که] مبیع غیرمعلوم است زیرا نه بالمعاینه و نه با توصیف معین و معلوم نگردیده، پس واجب است این عقد را ممنوع بدانیم»[۱۴۳].
درباره این کلام شیخ دو نکته حائز اهمیت است: نخست آنکه با وجود اینکه شیخ در اینجا نقل اجماع نموده است، امّا در هیچ یک از کتب فقهی معاصر با او یا پیش از ایشان، همچون مقنع شیخ صدوق، مقنعه شیخ مفید، انتصار و مسائل الناصریات سیدمرتضی و کافی ابوصلاح حلبی از این عقد ذکری نشده است. عجیب اینکه حتی در کتب فقهی پس از او نیز در این‌باره سخن صریحی دیده نمی‌شود. البته صرف نبودن این مطلب در کتب فقهی نمی‌تواند نقل اجماع را نقض نماید و چنان که برخی نویسندگان پنداشته‌اند[۱۴۴] یافت نشدن چنین حکمی در کتب فقهی پیش از شیخ، نمی‌تواند اجماع منقول شخصیتی همچون شیخ‌الطائفه را با آن قدمت تاریخی و تسلّط بر دیدگاه صاحب نظران شیعه و سنی از ارزش ساقط کند.
