۳- حکم به ضمان سبب مقدم در تأثیر با استناد به اصل استصحاب نیز از سوی برخی مورد مناقشه و نقد قرار گرفته است و در توضیح آن گفته اند: اولا ً: نظریه سبب مقدم در تأثیر خود مورد بحث و تردید است و به طور قطع پذیرفته نشده است بنابرین استصحاب آن امکان پذیر نیست.[۴۵۲] ثانیاًً : سبب اول هنگامی اثرگذار خواهد بود و منجر به تلف خواهد شد که با سبب اول برخورد نماید بنابرین تا قبل از برخورد دو سبب هیچ اثری بر سبب اول مترتب نخواهد شد و هیچ یقینی در خصوص تأثیر سبب اول وجود ندارد.[۴۵۳] مضافاً اینکه استصحابی که برخی از فقها به آن استناد نموده اند بنابر قول برخی دیگر از فقها یک استصحاب تعلیقی و فاقد حجت است.[۴۵۴]
قانون‌گذار ایران در ماده ۳۶۴[۴۵۵] قانون مجازات اسلامی مصوّب ۷۰ به تبعیت از مشهور فقها نظریه سبب مقدم در تأثیر را پذیرفته بود. ایرادی که می توان بر این ماده وارد کرد آن است که قانون‌گذار حکم ضمان سبب مقدم در تأثیر را به عنوان یک قاعده و اصل پذیرفته بود و در تمام مواردی که اسباب در طول هم، در دو زمان متفاوت موجب خسارت به دیگری می‌شوند این حکم را جاری می نمود و هیچ گونه توجهی به اموری مانند اینکه کدام یک از اسباب تقصیر بیشتر یا کمتری را مرتکب شده بود یا کدام یک قوی تر بوده یا نبوده نداشته است و ترجیح دادن سبب مقدم در تأثیر صرفاً به این خاطر بوده است. در حالی که این امکان وجود دارد که در بین اسباب متعدد سببی که دورتر است تقصیرش بیشتر باشد یا دخالت او در حادثه مؤثرتر باشد.در نتیجه می توان گفت ترجیح سبب مقدم در تأثیر در تمام موارد بدون هیچ گونه محدودیتی یک ترجیح بلا مرجح بوده و اجرا نمودن آن در موارد مشابه ممکن است با نتایج نامطلوب و غیر عادلانه ای روبرو شود زیرا با پذیرفتن این نظریه ما باید فردی را که مقصر بوده است در حالی که عقلاً مسئول جبران خسارت است رها کنیم و تمام مسئولیت را بردوش سبب مقدم درتأثیر بگذاریم.[۴۵۶]
قانون جدید در ماده ۵۳۵ در این باره مقرر می‌دارد :” هرگاه دو یا چند نفر با انجام عمل غیر مجاز در وقوع جنایتی به نحوسبب و به صورت طولی دخالت داشته باشند کسی که تأثیر کار او در وقوع جنایت قبل از تأثیر سبب یا اسباب دیگر باشد ضامن است مانند آنکه یکی از آنان گودالی حفر کند و دیگری سنگی در کنار آن قرار دهد و عابری به سبب برخورد با سنگ به گودال بیفتد که در این صورت کسی که سنگ را گذاشته است ضامن است مگر آنکه همه قصد ارتکاب جنایت را داشته باشند که در این صورت شرکت درجرم محسوب می شود”.
در توضیح ماده فوق به طور خلاصه باید بیان داشت که قانون‌گذار علی رغم تمام انتقاداتی که بر نظریه سبب مقدم بر تأثیر وجود داشت مجدداًٌ در اجتماع اسباب به نحو طولی نظریه سبب مقدم درتأثیر را پذیرفته خواه در اجتماع اسباب عدوانی بدون قصد و عمد خواه در اجتماع اسباب عامد و غیر عامد و خواه در اجتماع اسباب عامد. که این یک نظر و دیدگاه عاری از منطق حقوقی است زیرا در صورت وجود عمد و قصد از سوی سبب یا اسباب نظریه سبب مقدم در تأثیر منقضی می‌گردد و نیز در صورت اجتماع سبب عامد و غیر عامد (عدوانی و غیر عدوانی) می بایست سبب عامد (عدوانی) را ضامن جبران خسارت دانست. در صورتی که طبق نظر قانون‌گذار در قانون مجازات جدید در هر صورت سبب مقدم در تأثیر مسئول معرفی شده است در حالی که ممکن است سبب مقدم عمد و قصدی نداشته باشد و این موجب بری شدن سبب و یا اسباب عامد و قاصد می‌گردد.[۴۵۷]
در مقایسه بین قانون مجازات اسلامی سابق و جدید باید گفت با تصویب قانون جدید امید بود ایراداتی که در ماده ۳۶۴ قانون سابق وجود داشت برطرف شود اما در قانون فعلی به ایرادات افزوده شده است حال سؤال این است که با وجود تمام دشواریهای موجود در این ماده و ضابطه ی که قانون به دست داده است می‌توانیم در تشخیص سبب ضامن به یک راه حل منطقی برسیم یا خیر؟
ماده ۳۶۴ قانون سابق در تشخیص سبب ضامن یک ضابطه و راه حل واحد را در همه پرونده ها ارائه می نمود. مشکل بعدی این بود که کار وقتی دشوارتر می شد که در ماده مثال می زند در حالی که این امر از قانون‌گذار بعید است زیرا یکی از ویژگی های قانون نویسی این است که در عین ایجاز، حداکثر معنی را برساند بنابرین قانون‌گذار باید از حشو و تکرار و بیان مثال پرهیز کند. مشکل وقتی ایجاد می شود که ماده۳۶۴ مثال می زند و می‌گوید”مانند آنکه یکی از دو نفرچاهی حفر نماید و دیگری سنگی را در کنار آن قرار دهد و عابر به سبب برخورد با سنگ به چاه افتد کسی که سنگ را گذارده ضامن است…” ضابطه یی را برای تمام پرونده ها ارائه می‌کند اما هنگامی که وارد پرونده ها می‌شویم می بینیم که در بسیاری از آرای علی رغم استناد به این ماده از مسیر ماده منحرف می شود. قانون‌گذار در ماده۵۳۵ قانون جدید که دقیقاً همان ماده۳۶۴ قانون سابق است دوباره این کار را تکرار می‌کند مثلاً در فرضی عمق چاه یک متر است و در فرض دیگر عمق چاه ۵۰ متر است در این دو فرض اگر بخواهیم مطابق با ضابطه سبب مقدم در تأثیر رأی بدهیم در هر دو باید گذارنده سنگ ضامن را بدانیم در حالی که اگر فرد زیان دیده در چاه یک متری بیفتد نهایتاًً دست یا پای او می شکند اما نمی میرد ولی اگر در چاه۵۰ متری سقوط کند قطعاً می میرد و علت مرگ نیز سقوط در چاه است. بنابرین اگر بخواهیم در هر دو فرض یک حکم واحد بدهیم به نتیجه عادلانه نخواهیم رسید به همین دلیل دادگاه‌ها دچار تشتت آرای می‌شوند و برای رهایی از این ماده علی رغم اینکه به ماده۵۳۵ استناد می‌کنند نتیجه ی دیگری می گیرند. حال اگر فرض کنیم نفر سومی هم ته چاه دشنه می‌گذارد زیان دیده هنگام سقوط در چاه در اثر فرو رفتن دشنه در قلب او می میرد. ما چطور می‌توانیم گذارنده سنگ را به عنوان سبب مقدم در تأثیر ضامن بدانیم به این دلیل که در هر سه فرض اول سنگ اثر می‌کند بنابرین باید بگویم ایراد ماده۳۶۴ این است که ضابطه می‌دهد و با این ضابطه دست قضات را می بندد و آنان را دچار مشقت می‌کند به نظر می‌آید که اگر هم قانون‌گذار می‌خواهد ضابطه بدهد باید همان رابطه علیّت باشد. اما در توضیح ماده۵۳۵ قانون مجازات مصوّب ۹۲ باید بگویم که این ماده همان متن ماده۳۶۴ قانون سابق است با این تفاوت که لفظ غیرمجاز را بیان کرده‌است که در ماده۵۳۶ همین قانون توضیح داده شده و نیاز به ذکر آن در این ماده نبود و به بیان دیگر این لفظ همان لفظ متعدی است که قانون‌گذار درماده۳۶۴ قانون سابق آن را بیان می‌کند.
