بنابرین محاکم به عنوان نمایندگی از اجتماع می‌توانند متصدیان دفاتر طلاق را از اقدام به طلاق تا وقتی که داوران عدم موفقیت خود را در ایجاد سازش میان زوجین به اطلاع آنان نرسانده است، منع کند. محاکم کوشش خود را در ایجاد صلح و سازش زوجین به عمل می‌آورند و فقط هنگامی که بر محکمه ثابت شد، امکان صلح و سازش میان زوجین نیست، گواهی عدم امکان سازش صادر و به اطلاع صاحبان دفاتر می‌رساند. بنابرین مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه طلاق پس از طی تشریفات داوری در کاستن از طلاق‌های ظالمانه مردان مؤثر است.
در این زمینه کاتوزیان بیان می‌دارد که « طلاقی که بدون اذن انجام شود ممنوع است و سردفتران نیز ، از بیم مجازات ، طلاق را ثبت نمی کنند. ولی نباید گمان برد که ممکن است هیچ طلاقی بدون دخالت دادگاه واقع شود. » ( کاتوزیان،۱۳۸۴، ص ۲۳۵ )
ثبت طلاق از شرایط درستی آن نیست و نمی توان ادعا کرد که جدایی زن ومرد موکول به ثبت مراتب در دفتر رسمی طلاق است . در عرف مذهبی نیز ثبت طلاق ضرورت ندارد و همینکه اراده شوهر به صیغه خاص و نزد دو مرد عادل بیان شود، طلاق واقع می‌گردد. پس امکان دارد طلاق بدون ثبت در محضر نیز انجام شود. وانگهی تعیین مجازات برای سردفتران نمی تواند اجرای قانون را به طور کامل تأمین کند. بازرسان ثبت و دادسراها مجال بازرسی دقیق در باب تمام طلاق ها را ندارند. بنابرین احتمال دارد که سر دفتران بدون اذن دادگاه طلاق را واقع بسازند و در دفاتر نیز ثبت کنند.
پس باید دید طلاقی که بدین ترتیب ، در محضر یا خارج از آن ، واقع شده درست است و فقط شوهر و سردفتر مجازات می‌شوند یا طلاقی که بدون اذن دادگاه انجام شود باطل است؟ هنوز محاکم فرصت نیافته اند تا در این باره تصمیم قاطع بگیرند. هدف از وضع قانون ، جلوگیری از طلاق های بی مورد و غیابی و حمایت از حقوق زنان است، و رسیدن به این هدف با بطلان اینگونه طلاقها ملازمه دارد. با این حال چرا نکته به این مهمی در قانون مسکوت مانده است؟ زیرا ، گذشته از ملاحظات سیاسی که سبب اجمال گویی مقنن شده است ، از نظر فنی ، قانون ما در این زمینه چنان که باید تنظیم نشده و از اینگونه معایب بسیار دارد. اصول حقوقی در قوانین مربوط به خانواده چنان بهم ریخته است که در بسیاری از امور به دشواری می توان به ثبات رویه قضایی و روشن شدن وضع خانواده ها امید داشت. ولی به هر حال شایسته است که قواعد مربوط به انحلال خانواده از قواعد مربوط به نظم عمومی باشد و تخلف از آن نادیده گرفته نشود. با وجود این بعضی از نویسندگان ، طلاقی که از نظر شرعی واقع شده است باطل نمی دانند و اعتقاد دارند که الزام مربوط به رجوع دادگاه و تحصیل اذن تنها ضمانت اجرای کیفری دارد.( کاتوزیان، ۱۳۸۴،ص ۲۳۵و۲۳۶ )
۳-۲-۱-۳ شرایط اجرای صیغه طلاق
طبق قانون مدنی شرایطی برای آجرای صیغه طلاق وجود دارد، لذا اجرای صیغه طلاق و مباحث مربوط به آن از جمله مواردی است که به شدت مربوط به نظم عمومی است.
۳-۲-۱-۳-۱ به کار گیری الفاظ خاص
مطابق ماده ۱۱۳۴قانون مدنی:« طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد »
مقصود قانون گذار این است که انحلال نکاح باید به وسیله اصطلاحات ویژه ای انجام شود و نمی توان با به کار بردن واژه های مبهم و نارسا این امر را انجام داد.
از آنجایی که از ظاهر ماده ۱۱۳۴قانون مدنی پیدا است، صیغه طلاق باید به زبان آورده شود و تنها با نوشتن انجام نخواهد شد. از نظر حقوق دانان این امر که حتماً باید صیغه طلاق به صورت شفاهی بازگو شود، دلیلی جز اثر روحی واژه « طلاق » برای جلوگیری از آن و اطمینان یافتن به اراده جدی شوهر در انجام آن نخواهد داشت.
در انجام صیغه طلاق برای افرادی که دچار بیماری و یا ناتوانی در سخن گفتن هستند، نظراتی مطرح شده است بدین شرح که، بین عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی باید تفکیک قائل شد. در معاملاتی که به رضای طرفین واقع می شود و تشریفاتی در آن لازم نیست، اگر برای طرفین یا یکی از آنان تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود. ولی پذیرفتن این حکم در اعمال تشریفاتی امکان ندارد. طلاق باید با به کار بردن لفظ خاص واقع شود و کسی که قادر به سخن گفتن نیست، باید به وسیله وکیل تشریفات لازم را انجام دهد؛ یعنی باید به وسیله اشاره یا نوشتن مقصود خود را به وکیل بفهماند و به او در اجرای صیغه نمایندگی بدهد.( کاتوزیان،۱۳۸۴، ص ۲۴۳)
۳-۲-۱-۳-۲ حضور شاهد در اجرای صیغه طلاق
به موجب ماده ۱۱۳۴قانون مدنی « طلاق باید…. در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.» با توجه به این توضیح هر دو شاهد باید صیغه مربوطه را باهم بشنوند و شنیدن هریک به تنهایی برای انجام صحت طلاق کافی نمی باشد. در انجام این امر دو شاهد باید دارای شرایطی باشند که عبارتند از :
مرد بودن- زنان در پاره ای امور می‌توانند به عنوان شاهد محسوب شوند. ولی در این موضوع یعنی انجام صیغه طلاق، قانون‌گذار به صراحت حضور دو مرد را کافی دانسته است و شهادت زنان هر چندتا که باشند را کافی نمی داند. این امر از جمله موارد مرتبط با نظم عمومی می‌باشد و لذا انجام قواعد خارج از آن با برخوردهای قانون‌گذار مواجه است اما در این خصوص ضمانت اجرایی پیش‌بینی نشده است.
عادل بودن- در شرع مقدس اسلام عادل به کسی گفته می شود که از انجام گناهان بزرگ بپرهیزد و اصرار به ارتکاب گناهان کوچک، نداشته باشد. از اینجا علمای حقوق معیاری را برای عادل بودن در نظر گرفته اند و گفته اند عادل کسی است که از آنچه اخلاق عمومی نمی پسندد بپرهیزد و انسانی معقول و پرهیزگار باشد.(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۱۴۴) این امر هم از جمله موارد مربوط به نظم عمومی است ولی اثبات این امر که افراد مذکور در واقع عادل باشند در پاره ای از موارد دشوار خواهد بود.
۳-۲-۲ طلاق به درخواست زن
اگر زن خواهان جدایی از شوهر باشد و او نیز حاضر به طلاق نگردد، چه باید کرد؟ هرچند حق طلاق به مرد داده شده است، اما این حق مطلق نیست، بلکه در فقه مسلم است که زن نیز می‌تواند در برخی شرایط از دادگاه درخواست طلاق نماید.
این مهم نیز به دو گونه تأمین می‌گردد؛ یا زن در موارد خاص به دادگاه مراجعه می‌کند و از دادگاه تقاضای طلاق می‌کند و دادگاه نیز پس از بررسی دلایل زن و موجه بودن آن ها، ممکن است شوهر را ملزم به انجام طلاق نماید و اگر شوهر از طلاق امتناع نمود، دادگاه رأساً اقدام به طلاق می‌کند که به آن طلاق قضایی می‌گویند. یا این که زن به وسیله شرط ضمن عقد در هنگام انعقاد عقد نکاح از شوهر وکالت می‌گیرد که در موارد خاص یا به طور مطلق زن از سوی مرد وکیل در طلاق باشد. به واسطه این دو روش زن می‌تواند امر طلاق را به دست بگیرد و این حق را از انحصار شوهر خارج سازد. این دو مطلب را جداگانه بررسی می نماییم.
۳-۲-۲-۱ ماهیت طلاق قضایی
