گفتار نخست: رابطه کفیل و مکفول له
در عقد کفالت، تنها کفیل در برابر مکفول له متعهد می شود و اگر منفعتی از آن متصور باشد عاید مکفول می گردد و مکفول له در برابرکفیل امری را به عهده نمی گیرد. موضوع تعهد کفیل احضار مدیون است و همه مباحث درباره همین تعهد اصلی است.
الف) زمان احضار:
زمان احضار را باید در کفالت مطلق و مؤجل و موقت جداگانه بررسی کرد:
۱- کفالت مطلق: در صورتی که کفالت مطلق باشد و هیچ موعدی برای ایفاء به عهد کفیل در آن نیاید، دین او نیز بر طبق قواعد عمومی حال محسوب می شود (بند ۲ ماده ۴۹۰ ق.م). بر همین مبناست که ماده ۷۳۹ قانون مدنی می گوید: «در کفالت مطلق، مکفول له هر وقت بخواهد می تواند احضار مکفول را تقاضا کند». پس اگر کفیلی احضار متهمی را در دادگاه به عهده بگیرد، هر زمان که دادگاه حضور مکفول را لازم بداند، می تواند از کفیل بخواهد و الزام او منوط بر ابلاغ این درخواست است.
در عقد کفالت نیز می توان شرط کرد که کفیل متعهد است، هر زمان که مکفول له بخواهد، مکفول را حاضر کند. در این صورت، کفالت عقد مقیدی است که همان اثرعقد مطلق را دارد و از تصریح فایده ای به بار نمی آید.
۲- کفالت مؤجل: در کفالت مؤجل، پیش از فرا رسیدن موعد، مکفول له حق مطالبه ندارد (ماده ۷۳۹) و برای جلوگیری از ابهام و ضرر در تعهد کفیل است که قانون‌گذار تعیین اجل را لازم می‌داند. با وجود این، هرگاه موعد احضار در آینده قابل تعیین باشد، مانند تعیین جلسه دادرسی یا روز اجرای حکم، کفالت درست است. زیرا به منزله موردی است که موعد احضار به اراده مکفول له تعیین می شود و کفیل بر مبنای آن تعهد می کند. باید افزود که، اگر اجل برای تسهیل کار کفیل واز حقوق او باشد و زیانی به مقصود از احضار نرساند، کفیل می تواند از آن بگذرد و مکفول را پیش از موعد احضار کند، ولی در مواردی که به حقوق دو طرف ارتباط پیدا می کند، رعایت آن اجباری است.
۳- کفالت موقت: در کفالت موقت نیز ممکن است موعد احضار در اختیار مکفول له باشد (مانند این که ظرف یک ماه کفیل وظیفه دارد، هر زمان که مکفول له بخواهد، مکفول را حاضر کند) یا در عقد تعیین شود. در کفالت موقت، باید آغاز و انجام موعد تعهد معین باشد، ولی اگر آغاز آن معین نشود از تاریخ عقد محسوب است (ماده ۴۹۶ ق.م). زیرا، تأخیر در آغاز موعد نیز مانند تعیین اجل نیاز به تصریح دارد.
ب ) تکرار احضار:
احضار مکفول ممکن است برای یک بار باشد: مانند این که شخصی کفیل مدیون شود که او را برای امضاء سند ذمه ای در دفترخانه حاضر کند. همچنین، احتمال دارد که ناظر به چند بار یا همه موارد نیاز و درخواست مکفول له باشد، مانند این که شخصی کفیل متهم یا مدعی علیه می شود تا او را در تمام مراحل دادرسی که دادگاه لازم می بنید حاضر کند. گاه نیز تصریح به تکرار یا وحدت موضوع تعهد نمی شود، ولی از قرائن و اوضاع و احوال مقصود دو طرف و مبنای تراضی روشن می شود که باید از آن پیروی کرد. موضوع دعوی و هدف از احضار نیز می تواند به احراز این قصد مشترک کمک فراوان کند.
ج ) مکان احضار:
برای تعیین محل احضار، در مرحله نخست باید به قصد مشترک طرفین رجوع کرد: برای احراز این قصد، مطمئن ترین وسیله توجه به مفاد عقد است. باید دید آنان خود چه عملی را برای انجام تعهد برگزیده اند. ولی، هرگاه درعقد تصریح به محل حضور نشود، دادرس بایستی از قرائن و اوضاع و احوال و داوری عرف، بنای آنان را در تراضی تشخیص دهد. برای مثال، در موردی که مکفول برای وصول طلب خود اقامه دعوی کرده‌است، ظاهر این است که کفیل باید مدیون را در دادگاه مرجع رسیدگی حاضر کند. همچنین است جایی که پیش از انعقاد کفالت دعوایی طرح نشده لیکن در عقد یا مذاکرات پیش از آن آمده است که هدف از تراضی تأمین حضور مکفول در دادگاه بوده است.
در مرحله دوم، هرگاه از قرارداد و قرائن اطراف آن و عرف نتوان به قصد مشترک پی برد، قانون‌گذار فرض کرده‌است که محل تسلیم در محل وقوع عقد باید انجام گیرد. این فرض در صورتی اعتبار دارد که قرینه ای برخلاف آن موجود نباشد. برای مثال، اگر عقد کفالت در شهری خارج از اقامتگاه مکفول له و محل دادگاه صالح و هنگام مسافرت موقت او واقع شود، روشن است که احضار مکفول درآن محل به کارمکفول له نمی آید و نمی تواند چنین مکانی محل مورد تراضی آنان باشد.
آنچه گفته شد، در ماده ۷۴۲ قانون مدنی بدین عبارت آمده است که: «اگر در کفالت محل تسلیم معین نشده باشد، کفیل باید مکفول را در محل عقد تسلیم کند، مگر اینکه عقد منصرف به محل دیگر باشد».
گفتار دوم: رابطه کفیل و مکفول
الف) پرداخت دین به کفیل:
در موردی که کفیل موفق به حاضر کردن مکفول نمی شود و بناچار دین او را به طلبکار می پردازد، مسئولیت مکفول را در برابر او در دو فرض باید مطالعه کرد:
۱- کفالت به اذن مکفول انجام شده است: در این فرض، مکفول نسبت به تعهد کفیل بیگانه نیست و خود نیز پذیرفته است که پیمانی درباره احضار او بسته شود. کفیل برای متعهد شدن در برابر طلبکار نیازی به اذن مکفول ندارد، زیرا در عقد کفالت تعهدی برای او ایجاد نمی کند. پس، اذن مکفول به معنی تعهدی است که مکفول در برابر کفیل می یابد و به موجب آن ملتزم به حضور می شود. بنابرین، هرگاه به این تعهد وفا نشود، مکفول باید زیان‌های ناشی از عهدشکنی را جبران کند؛ کفیل می تواند به همان اندازه که از جهت ادای دین خسارت دیده است، به مکفول رجوع کند وهزینه هایی را که از بابت اخطار ومسافرت متحمل شده است ازاوبگیرد. به اضافه آن به کفالت اذن به لوازم قانونی آن نیز هست و مانند این است که مکفول اذن به پرداخت دین را نیز در صورت عدم حضور خود داده باشد.
۲- کفالت بدون اذن مکفول واقع شده است: در این فرض، هیچ تعهدی برای مکفول در حضور پیدا نمی شود و اگر خسارتی هم به کفیل برسد به او نمی توان منسوب کرد. به اضافه، پرداختن دین مکفول از سوی کفیل، حتی به عنوان لازمه اذن به کفالت، به رضا و خواهش مکفول ارتباط ندارد. به همین جهت رجوع کفیل به مدیون، به این استناد که دین او را پرداخته است، امکان ندارد.
ب) پرداخت وجه التزام:
کفیل ممکن است ضمن عقد کفالت وجه التزام معینی را برعهده بگیرد تا در صورت حاضر نکردن مکفول بپردازد. مقدار این وجه التزام نیز ممکن است کمتر یا بیشتر از دین باشد.[۴۴]
مبحث چهارم: پایان کفالت
کفالت ممکن است در اثر سقوط تعهد کفیل یا انحلال عقد (در نتیجه فسخ و اقاله یا تمام شدن مدت آن) پایان پذیرد. در تمام این موارد، تعهد کفیل ساقط می شود و در نتیجه عقد نیز از بین می رود. منتها، این سقوط گاه دراثراجرای مفاد عقد یا نتیجه یکی از اسباب سقوط تعهد (مانند ابراء) است و گاه دلیل آن انحلال و زوال عقد است.
گفتار نخست: سقوط تعهد کفیل
