الف) توسط اصحاب دعوا
ب) توسط شخص ثالث
ج) توسط دادگاه
باید به این نکته توجه کنیم که هر شخصی را نمیتوان به عنوان داور تعیین کرد. همان طور که هر کسی صلاحیت قضاوت در دادگاه را ندارد و برای منصب قضاوت شرایط عمومی و اختصاصی لازم است. بحث داوری و انتخاب داوران هم همینگونه است و بنابرین باید بدانیم قانون به چه اشخاصی اختیار داوری کردن و مداخله در امور دیگران را میدهد و در چه مواردی از تعیین داور منع میکند.
نکتهای که باید به آن توجه کنیم این است که در قانون آیین دادرسی مدنی به داوری سازمانی اشارهای نشده است، اما با دقت در بندهای ماده یک قانون داوری تجاری بینالمللی میبینیم که در بند الف ماده یک ق.د.ت.ب به داوری اشخاص حقوقی اشاره شده است. بنابرین ممکن است سازمانی خاص یا شخص حقوقی معینی به عنوان داور تعیین شود.
با دقت و بررسی در قانون آیین دادرسی مدنی و لحن قانون متوجه میشویم قانون، موارد ممنوعیت داوری را برشمرده و تعیین کرده و شرط خاصی برای داور مقرر نشده است. با این حال چون داور، با پذیرش داوری تکلیف به صدور رأی بر عهدهاش قرار میگیرد و در حقوق و تکالیف طرفین داوری مداخله میکند باید اهلیت استیفا داشته باشد. بند اول ماده ۴۶۶ ق.آ.د.م مقرر نموده: «اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمیتوان به عنوان داور انتخاب نمود اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.» بنابرین بلوغ، عقل و رشد ازشرایط داور محسوب میشود.
۱٫ عاقل
در ترمینولوژی حقوق عاقل چنین تعریف شده است:
«انسان غیر دیوانه خواه سفیه باشد خواه نباشد، خواه بالغ باشد خواه نباشد، آنکه سفید نیست وضعیتالعقل نیست او را عاقل کامل گویند.»[۳۳]
۲٫ بالغ
ماده ۲۱۱ قانون مدنی مقرر میدارد که: «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند.»
تبصره یک ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی سن بلوغ در مورد پسر را ۱۵ سال تمام قمری و در مورد دختر ۹ سال تمام قمری قرار داده است .
در ترمینولوژی حقوق در مورد بلوغ آمده است که بالغ در فارسی به معنای رسیدن است. بالغ، برناست. نابالغ نارسیده و نابرناست. بلوغ رشد جسمانی و فیزیکی انسان است و غالباً سرآغاز تحول فکری است در تشخیص اخذ و عطا (دادوستد)، اما، اماره رشد نیست. رسیدن ذکور به احتلام، نشان بلوغ است. چنین است گذشتن ۱۵ سال قمری تمام بر مرد[۳۴]
۳٫ رشید
در ترمینولوژی حقوق در تعریف رشید آمده است: رشید کسی است که دارای وصف رشد است. در مقابل غیر رشید یا سفیه استعمال میشود. هر رشید عاقل است ولی هر عاقلی رشید نیست. زیرا عاقل ممکن است از نظر مدنی سفیه باشد.
در واقع رشید کسی است که قدرت تشخیص نفع و ضرر دارد و رشدش از نظر عقلی، جسمی و سنی تکامل یافته است.
قانونگذار درباب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی اشخاص فاقد اهلیت برای داوری را به دو دسته تقسیم کرد است:
الف) دسته اول: عدم اهلیت مطلق برای داوری
ب) دسته دوم: عدم اهلیت نسبی برای داوری
الف) دسته اول: عدم اهلیت مطلق برای داوری
این اشخاص برای داوری فاقد اهلیت شناخته شدهاند و نه طرفین دعوا و نه دادگاه حق دارد آن ها را به داوری انتخاب نمایند. این اشخاص عبارتند از:
۱٫ اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند. (صغار، مجانین، سفها)
۲٫ اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شدهاند.
۳٫ کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمیتوانند داوری نمایند. (مواد ۴۶۶ و ۴۷۰ ق.آ.د.م)
ب) دسته دوم: عدم اهلیت نسبی برای داوری
گاهی اوقات افراد در موارد خاصی از داوری محروم هستند، اما در صورت تراضی طرفین، آن ها میتوانند این افراد را به داوری انتخاب نمایند. که موارد عدم اهلیت نسبی برای داوری طبق ماده ۴۶۹ آ.د.م عبارتند از:
۱٫ کسانی که سن آن ها کمتر از ۲۵ سال تمام باشد.
۲٫ کسانی که در دعوا ذینفع باشند .
۳٫ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
۴٫ کسانی که قیم یا کفیل و یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا میباشند، یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
۵٫ کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.
۶٫ کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
۷٫ کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان (ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی)
باید توجه داشت که طرفین با تراضی یکدیگر میتوانند این افراد را به سمت داوری انتخاب کنند اما در مواردی که داور توسط دادگاه به قرعه تعیین میشود باید داوری انتخاب شود که واجد شرایط قانونی برای داوری باشد و افراد فوق را نمیتوان به سمت داوری انتخاب کرد.
نکتهای که در قانون آیین دادرسی مدنی قابل انتقاد به نظر میرسد این است که در خصوص تحصیلات و تخصص داور شرط خاصی مقرر نشده است. بنابرین از نظر قانونی تعیین شخص فاقد تحصیلات حقوقی و آکادمیک بهخودیخود بلامانع است.
شرایطی مانند عقل، بلوغ و رشد را میتوانیم از شرایط ثبوتی برای انتخاب داوری بدانیم. بنابرین میتوانیم قایل به این نظر باشیم که دو دسته شرایط برای انتخاب داور باید رعایت شود:
۱- شرایط ثبوتی که در بالا توضیح داده شد.
۲- شرایط سلبی
شرایط سلبی را نیز میتوانیم از مواد قانون آیین دادرسی مدنی در باب هفتم این قانون استنباط کنیم.
۱- خارجی نبودن داور
با توجه به ماده ۴۵۶ آ.د.م. در مورد معاملاات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمیتواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیئتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.
بنابرین همان طور که ملاحظه شد طبق ماده ۴۵۶ ق.آ.د.م در حقوق ایران داوری اتباع خارجی علیالاصول ممنوع نیست، بلکه در این ماده شرطی برای ارجاع داوری به داور خارجی قائل شده است و آن این است که اختلاف به وجود آید و قبل از ایجاد اختلاف طرف ایرانی نمیتواند ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن به داور یا داوران یا هیئتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد .
این ممنوعیت در بند ۱ ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بینالمللی نیز مشخص شده است. این بند مقرر میدارد: «که طرفهای اختلاف میتوانند با توجه و رعایت مقررات بندهای (۳) و (۴) این ماده در مورد روش تعیین داور توافق نمایند. طرف ایرانی نمیتواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف ویدارند.»[۳۵]
۲٫ ذینفع نبودن داور در دعوا