بنددوم: الزام به ضمانت اجرای کیفری نقض حقوق مالکیت فکری بر مبنای معاهده تریپس
لازم الاجرا شدن موافقت نامه تریپس در اوایل ژانویه سال ۱۹۹۵ مجموعه‌ای جامع از هنجارهای مورد نیاز جهت ضمانت اجرای حقوق مالکیت فکری را ایجاد نمود. موافقت نامه مذکور در حقیقت اولین معاهده‌ای است که در برگیرنده ی مقرراتی برای ایجاد رویه های کیفری و جبران خسارت در درون کشورهای عضو است[۱۱۱].
ماده ۶۱ موافقت نامه تریپس[۱۱۲] به طور خاص کشورهای عضو سازمان جهانی تجارت را ملزم می‌کند که رویه های کیفری مناسب و مجازت هایی را برای حداقل، دعاوی نقض عامدانه‌ی علامت تجاری یا سرقت های ادبی در مقیاس تجاری پیش‌بینی نمایند.
پس از تصویب تریپس، کشورهای توسعه یافته به طور کلی علاقمند به مقررات ضمانت اجرای این موافقت نامه شدند. هرچند نظریه پردازان اندکی این مسئله را هشدار دادند که مقررات مذکور نمی تواند آن میزان قدرت و تاثیری که پیش‌بینی را داشته باشد.
در مقاله ای که به سرعت پس از لازم الاجرا شدن تریپس منتشر شد، جروم ریچمن و دیوید لینج مقررات ضمانت اجرا را به عنوان«پاشنه آشیل» موافقت نامه تریپس توصیف کردند[۱۱۳]. همان طور که آن ها پیش‌بینی نمودند، «مقررات ضمانت اجرا، بیش از آن که قواعدی باقلمرو محدود باشد،استانداردهای حقوقی گسترده ای هستند. در حقیقت ابهام ذاتی آن ها باعث به زحمت انداختن مراجع داوری و هیات های حل و فصل اختلاف برای از بین بردن نقض آشکار حقوق می شود[۱۱۴].
نظریه پردازان فوق هم چنین اظهار نمودند که سطوح ضمانت اجرا تحت موافقت نامه تریپس به طور گسترده ای موجب ناامیدی دارندگان حق در کشورهای توسه یافته می شود، و صرف ارجاع به اقدامات قهری، به طور محسوس منجر به ارتقاء وضعیت در کوتاه مدت نخواهد شد[۱۱۵].
موضع اتخاذشده ی پروفسور ریچمن و لینج تعجب آور نبود، چه در زمان تصویب تریپس و چه بسا هم اکنون مقررات ضمانت اجرای آن نسبتا ابتدایی و اولیه هستند، این مقررات وجه تمایز چندانی با هنجارهای تثبیت شده در کنوانسیون های برن و پاریس که هر دو دارای سابقه ای بیش از یک قرن هستند، ندارد.
چنان چه بر پیشرفت های گسترده در محیط دیجیتال و چالش های ضمانت اجرایی مربوطه، نظری بیافکنیم مقررات تریپس چه بسا منسوخ، تحمیلی، نابسنده و بی فایده تر خواهد شد[۱۱۶].
در دهه ی اول اجرای موافقت نامه تریپس، هیچ کشوری از موافقت نامه برای الزام سایر دول به ایجاد ضمانت اجرای کیفری حقوق مالکیت فکری استفاده نکرده بود.اولین چالش در آوریل ۲۰۰۷ ، زمانی که ایالات متحده آمریکا شکایت نامه ای علیه چین در باب قصور اخیر این کشور درحمایت و ضمانت اجرای حقوق مالکیت فکری متعاقب موافقت نامه تریپس، مطرح نمود، به وجود آمد.[۱۱۷]
در پی تلاشهایی که در طرح نظارت انجام گرفت و در پی گفتگوهای انجام شد بین دو کشور، نتیجه این شد که هیچ کدام از این موارد انتظارات واشنگتن و پکن را برآورده نکرده و هر دو کشور مجبور گردیدند،به مرکز بررسی مشاجرات در WTO ارجاع داده شوند. مسئولان آمریکا به دقت استراتژیهای قانونی علیه چین را از زاویه های مختلف تحت بررسی قرار می‌دادند، به این مسئله واقف بودند که شکایت قانونی علیه چین ممکن بود باعث عکس العمل شدیدی از سوی مقامات این کشور گردد،بدین معنی که رهبران چین بر این باور بودند که، مداخلات آمریکا در جهتی پیش می رود که باعث می گرددآمریکا برخلاف قولها و تعهدات خویش نسبت به چین عمل نماید[۱۱۸].
با وجود این ملاحظات خارجی و داخلی، دولت آمریکا ترجیح می‌داد تا مشکلات و مشاجرات به وجود آمده بین خود وچین را از طریق راهکارهای مسالمت آمیز حل و فصل نموده و با گفتگوهای دو جانبه به راه حلهای مناسبی دست یابد و از اعمال خشونت در گفتگوهاو سخت گیری علیه چین جلوگیری نماید،برای مثال، دولت بوش درخواست کنگره مبنی بر این که طبق بخش ۳۰۱ از قانون تجارت آمریکا، اعضای دولت در WTO، بر علیه چین سیاست‌های ارزی اعمال نمایند را نپذیرفت[۱۱۹]. به دلایلی که ذکر گردید، دولت آمریکا ترجیح می‌داد گفتگوهای دو جانبه از طریق قانونی با چین به صورت مسالمت آمیز راادامه دهد.
اما در نهایت از آنجا که واشنگتن به صورت عمیقی دربارۀ مسئله حقوق مالکیت فکری در چین نگران بوده وتحلیل می نمود که نقض فاحش حقوق مذکوردر چین باعث گردیده حجم بسیاری از مشاغل موجود در آمریکا از این مسئله متضرر و دچار آسیب شدید اقتصادی شوند، زیرا سهم بازار خود را در چین از دست داده و تمامی این مشکلات به زعم آمریکا به دلیل عدم موفقیت چین در محافظت از حقوق مالکیت فکری بود؛ در نهایت تصمیم به اقدام شکایت قانونی در سازمان تجارت جهانی علیه چین گرفت ؛دولت آمریکا اینگونه عملکردهای چین را در بخش ۳۰۱ پروتکل WTO، عنوان بندی نموده و مسائل مربوط به حقوق مالکیت فکری را به عنوان موضوعی با اولویت بالا مورد بررسی قرار داد و در طی گفتگوهای دو جانبه آن را مطرح نمود،علی‌رغم تلاش‌های مثبت پکن برای افزایش حفاظت از حقوق مالکیت فکری، واشنگتن تصمیم گرفت تا اقداماتی را علیه چین انجام داده و گزارشاتی را در WTO مبنی بر اینکه چهارچوب قوانین تجاری داخلی چین نیاز به تغییرات اساسی دارد، ارائه نماید[۱۲۰].
۱-اجرای کیفری مندرج در موافقت نامه تریپس
بخش سوم از موافقتنامه تریپس، شامل ۲۰ مقرره در زمینه ی اجرای قانون در حیطه حقوق مالکیت فکری می‌باشد، مفاد این مقررات تعهدات عمومی ، رویه های اداری و مدنی ، جبران‌ها، اقدامات موقتی ،و همچنین اقدامات گمرکی و مقررات کیفری را پوشش می‌دهند[۱۲۱]. در حقیقت پی بردن به کمبود تعهدات اجرایی مؤثر بعلاوه افزایش تجارت کالاهای تقلبی ،باعث گردید تا کشورهای صنعتی به فکر چاره اندیشی و همبستگی در زمینه ی یافتن راهکاری جهت ارتقاحمایت از حقوق مالکیت فکری در سیستم تجارت جهانی بیفتند[۱۲۲].
۲-حداقل استانداردهای بین‌المللی انعطاف پذیر مندرج در ماده۶۱ تریپس
در میان مقررات جامع اجرایی تریپس بخش۵ به صورت نسبتا مختصر به اجراهای کیفری می پردازد. ماده ۶۱ تریپس که تنها مشتمل بر یک بند می‌باشد بیان می‌کند:
اعضا، حداقل در مورد جعل عمدی علامت تجاری یا سرقت حق نسخه‌‌برداری در مقیاس تجاری، آیین‌های دادرسی و مجازات‌های کیفری مقرر خواهند داشت. وسایل جبران خسارت شامل زندانی کردن و یا اخذ جریمه نقدی کافی به عنوان یک عامل بازدارنده، به گونه‌ای منطبق با سطح مجازات‌های معمول در مورد جرایم دارای شدت مشابه خواهد بود. در موارد مقتضی، وسایل جبران خسارت همچنین توقیف، ضبط و معدوم کردن کالاهای متضمن نقض و مواد و ابزارهایی را شامل می‌شود که در ارتکاب جرم بیشترین استفاده از آن ها شده است. اعضا می‌توانند در سایر موارد نقض حقوق مالکیت فکری، بویژه در مواردی که ارتکاب آن ها تعمدی و در مقیاس تجاری بوده، آیین‌های دادرسی و مجازات‌های کیفری را معمول دارند.
