ثالثاً: تعریف فوق با مواد قانون مدنی منافات دارد؛ چرا که در ماده (۱۳۲۱)ق.م. امارات قانونی را دلیل دانسته و تصریح می کند: «اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که با حکم قانون یا در نظر قاضی، دلیل بر امری شناخته می شود».
و در ماده ۱۳۲۲ ق.م.میگوید: «امارات قانونی، اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل: مواد(۳۵)، (۱۰۹)، (۱۱۰)، (۱۱۵۸) و (۱۱۵۹)ق.م. وغیر آن ها وسایر امارات مصرّحه در قوانین دیگر» با مراجعه به آن مواد تصریح شده ملاحظه میکنیم که بعضی از امور به عنوان دلیل در قانون آمده است و دلیلیّت آن مطلق است و مقید به صورتی که مورد استناد دعوی قرار گرفته باشد نیست. بلکه بعضی از امارات را در اختیار قاضی گذارده است که باید با نظر وی دلیل بر امری باشد[۶].
تعریف دوم:
تعریفی است که حقوقدان شهیر جهان عرب دکتر عبدالرزاق احمد سنهوری در کتاب «الوسیط» خود بیان داشته است، وی دلیل اثبات را چنین تعریف کرده:
«الاثبات بمعناه القانونی هو اقامه الدلیل أمام القضاء بالطرق التی حددها القانون علی وجود واقعه قانونیه ترتّبت آثارها[۷]».
«اثبات عبارت است از اقامه دلیل در پیشگاه محکمه – به کیفیّتی که قانون معین کرده، بر وجود یک واقعهی قانونی که آثاری بر آن مترتب می شود». شرح این تعریف مستلزم بیان دو مقدمه است.
مقدمه اول: از آنجایی که متعلق دلیل اثبات طبق تعریف ذکر شده عبارت از واقعه و حادثه قانونی است، پس صحیح نیست که متعلق دلیل اثبات خود حق مورد نزاع باشد، بلکه باید متعلق دلیل یکی از منابع حقوق باشد. مثلاً شبه جرم یک حادثه مادی است که قانون این عمل مادی را منشأ تعهد و حق دانسته و همچنین عقد، یک تصرف قانونی است که بهموجب قانون، منشأ حق میگردد و دلیل اثبات باید به منشأ حق، تعلق گیرد؛ نه به خود حق.
مقدمه دوم: در تعریف دلیل آمده است که ادلهی اثبات باید در محکمه و در نزد قاضی ارائه شود، چرا که ممکن است حادثه مورد نزاع در محکمه، مورد انکار قرار گیرد، مثلاً در مورد اقرار و یا شهادت اگر در خارج از محکمه صورت گرفته و در محکمه انکار شود در این صورت اقرار و شهادت ارزشی ندارد.
نقد و بررسی:
اولاً: این تعریف، دلیل را به آنچه که اصحاب دعوی در مقام اثبات دعوی یا دفاع از آن در محکمه اقامه می‌کنند، منحصر دانسته است و شامل آن اماراتی که دادگاه بدان استناد می کند نیست.
ثانیاًً: در مقدمه اول آمده است که دلیل اثبات باید به منشأ حق تعلق گیرد نه به خود حق، و حال آنکه این مسأله به طور مطلق قابل قبول نیست. مثلاً در باب شهادت، فقها بحث کرده اند که آیا شاهد می تواند به خود حق شهادت داده یا آنکه باید به منشأ حق که یک امر حسی است شهادت بدهد. در این مورد عدهای از فقها از جمله حضرت آیتالله خویی میفرماید:
«لاتجوز الشهاده اِلاّ بالمشاهده اَوالسماع اَو ماشاکل ذلک»[۸]
«جایز نیست شاهد، به امری شهادت بدهد مگر آنکه آن را دیده یا شنیده و یا برای او محسوس باشد».
و استدلال کرده‌است به اینکه شهادت به معنای حضور است؛ یعنی احساس کردن واقعهی مورد شهادت و این همان معنا را میرساند که دلیل اثبات درباب قضا باید به منشأ حق تعلق گیرد، نه به خود حق، البته این اصل مورد انتقاد قرار گرفته و جمعی از فقها آن را قبول ندارند.
حضرت آیت الله خمینی (ره) میفرماید:
«الضابط فی ذلک العلم القطعی و الیقین، فهل یجب اَن یکون العلم مستنداً اِلی الحواسّ الظاهره فیما یمکن… ام یکفی العلم القطعی بأی سبب، وجهان، الاَشبه الثانی»[۹]
در باب اقرار نیز فقها اتفاقنظر دارند که اقرار ممکن است به خود حق تعلق بگیرد و شرط نیست که حتماً به منشأ حق، اقرار شود. و در قانون مدنی نیز شرط نشده است که متعلق شهادت منشأ حق باشد».[۱۰]
بنابرین مبنای مقدمه اول تعریف، یعنی این که اثبات و دلیل باید به منشأ حق تعلق گیرد نه به خود حق، اصل مسلمی نبوده و قابل قبول نیست.
ثالثاً: در مقدمه دوم آمده است که دلیل و اثبات باید در محکمه صورت بگیرد چرا که دلیل اگر خارج از محکمه مطرح شود و در محکمه مورد انکار قرار گیرد، آن دلیل ارزش ندارد ولکن این اصل نیز قابل نقد است؛ زیرا دلیل هرچند که در خارج از محکمه صورت گرفته و در محکمه انکار شود، صحیح نیست بگوییم این دلیل فاقد ارزش قانونی است. البته دلیل خارج از محکمه با دلیلی که در محکمه ارائه شده فرق می کند. و اقرار و شهادت در محکمه با اقرار و شهادت در خارج از محکمه تفاوت دارد ولی نه بدین معنا که دلیل در خارج از دادگاه اصلاً اعتبار نداشته باشد و آن را دلیل نگوییم. پس اقراری که در خارج از محکمه صورت گرفته باشد، دلیل و قابل بررسی است هرچند در محکمه مورد انکار قرار بگیرد.
همچنین شهادتی که در خارج از دادگاه بیان شده دلیل و قابل بررسی در محکمه است هرچند که در محکمه انکار شود. پس این تعریف نیز به جهت اشکالات وارده قابل قبول نیست.
تعریف سوم: تعریفی است که یکی از حقوق دانان بیان داشته اند، ایشان در تعریف دلیل اثبات، چنین گفته است: «در تعریف دلیل اثبات دعوی… میتوانیم بگوییم رهنمای اندیشه به یک مجهول قضایی در مقام اثبات یا دفاع، دلیل اثبات دعوی است»[۱۱].
نقد و بررسی:
اولاً: مطلق رهنمای اندیشه، دلیل اثبات نیست، مثلاً شهادت یک نفر ممکن است رهنمای اندیشه به یک مجهول قضایی باشد و حال آنکه دلیل اثبات قانونی بر آن صدق نمیکند؛ زیرا دلیل اثبات قانونی را «بینه» نیز میگویند ولی شهادت یک نفر را بینه نمیگویند.
ثانیاًً: در تعریف، اندیشه مطلق بیان شده است و حال آنکه دلیل اثبات قانونی رهنمای اندیشه، خاص است و تنها اندیشه قاضی ملاک می‌باشد. اما بهرحال این تعریف با اصلاحات و تغییرات لازم بهترین تعریف است و باید آن را بدینگونه تعریف نماییم:
«دلیل اثبات عبارت است از راهنمای اندیشه دادرس برای کشف موضوع قضایی به طریق و کیفیّتی که قانون تعیین کرده‌است و موضوع قضایی عبارت است از حادثه و واقعهی مادی که به موجب قانون منشأ حق میگردد و یا تصرف قانونی که به موجب قانون منشأ حق میگردد.[۱۲]۱
گفتار دوم : تعریف اماره
اماره در لغت به معنای نشانه، علامت[۱۳]۲، موعد و وقت محدود آمده است .[۱۴]۳و از نظر فقهی، دلیلی که مفیدظن است ولی در شریعت به آن اعتبار داده شده باشد طرق و امارات گویند.[۱۵]۴
مشهور در اصطلاح اصولیین آن است که اماره هر چیزی است که متعلقش را ثابت کند ولی به درجه قطع نرسد،یعنی موجب حصول قطع به متعلق خود نشود. و به عبارت دیگر اماره هر چیزی است که کاشف و حاکی از چیز دیگری باشد به گونه‌ای که آن را اثبات کند. و مقصود از «اثبات آن» به این است که اثباتش بر حسب جعل شارع باشد نه بر حسب ذاتش، و معنای «به گونه‌ای که آن را اثبات کند، اثبات می‌کند و این در صورتی درست است و آن را اثبات می‌کند که دلیل بر معتبر بودن و حجت بودن آن شی کاشف، از سوی شارع به آن ضمیمه شود.[۱۶]
