کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل

• حقوق نظامی است اجتماعی، یعنی هدف آن تنظیم روابط اجتماعی است، نه پاکی روح و وجدان انسان.^[۱۰۵]

۵-۱٫ الزامی بودن حقوق

برای اینکه حقوق بتواند به هدف نهایی خود، یعنی استقرار نظم و عدالت، برسد باید رعایت قواعد آن اجباری باشد. وظیفه حقوق اعلام وقایع یا اِخبار از حقایق نیست. برای تنظیم روابط مردم، باید آن‌ها را به انجام دادن پاره‌ای امور ناگزیر ساخت و از پاره‌ای دیگر منع کرد. اعلامهایی که گاه در قوانین دیده می‌شود و همراه با هیچ امر و نهی و تکلیفی نیست، جنبه حقوقی ندارد و دسته بزرگی از آن‌ها، مانند تعریف عقد و تقسیم اموال به منقول و غیرمنقول و دسته‌بندی قراردادها، در واقع از توابع اوامر و نواهی قانون‌گذار و به منظور فراهم ساختن مقدمات و تعیین مفهوم درست آن‌هاست و وجود مستقل ندارد^[۱۰۶]. بی‌گمان در این خصوصیت نیز درجه‌های گوناگون وجود دارد و همه قواعد از این حیث یکسان نیستند: رعایت پاره‌ای از اصول به طور مطلق الزامی است و در هیچ صورت گریزی از اجرای آن‌ها نیست و پاره‌ای فقط در صورتی اعمال می‌شود که اشخاص در پیمان‌های خود راه حل دیگری را انتخاب نکرده باشند. به این دلیل است که گروه نخست را امری و دسته اخیر را تکمیلی یا تفسیری نامیده‌اند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ولی این تفاوت فقط در شرایط اجرای قواعد حقوق است و هرگاه شرط اجرای قواعد تکمیلی (نبودن پیمان مخالف) نیز محقق شود، در اجباری بودن چیزی از قواعد امری کم ندارد و بر اشخاص تحمیل می‌شود؛ زیرا وظیفه حقوق اندرزگویی و راهنمایی کردن نیست و قواعد آن همیشه با نوعی اجبار همراه است.
با وجود این، الزامی بودن را نمی‌توان از ویژگی‌های قاعده حقوقی شمرد؛ زیرا هر قاعده در حدود موضوع خود اجباری است. اخلاق نیز مانند حقوق، ایجاد تکلیف می‌کند و پیروان مذهب در انجام وظایف خود ناگزیرند؛ بنابراین، هرچند که «الزام آور بودن» از اوصاف مسلم حقوق است، در تمیز قواعد آن از اخلاق و مذهب معیار داوری قرار نمی‌گیرد.^[۱۰۷]

۵-۲٫ حقوق و ضمانت اجرا:

قاعده‌ای را که اجرای آن از طرف دولت تضمین نشده است نباید در شمار قواعد حقوقی آورد؛ زیرا اگر اشخاص در اجرای آن آزاد باشند و در برابر تخلف خود هیچ مکافاتی نبینند، نمی‌توان ادعا کرد که نظمی در جامعه وجود دارد.
برای استقرار عدالت و تنظیم روابط اجتماعی، ناچار بایستی مردم در برابر هم حقوق و تکالیفی داشته باشند تا هرگاه حقی مورد تجاوز یا انکار واقع شود، دولت آن را اجرا کند: یعنی، در پناه قدرت خویش، نظمی را که لازمه حفظ اجتماع می‌داند تأمین سازد. پس داشتن ضمانت اجرا یکی از لوازم و خصوصیات حقوق است و همین صفت، قاعده حقوقی را از سایر قواعد اجتماعی، مانند اخلاق و مذهب، جدا و ممتاز می‌سازد^[۱۰۸].
منتها، باید متوجه بود که ضمانت اجرای پاره‌ای از قواعد حقوقی هنوز هم ناقص است و به ویژه این مسئله در حقوق عمومی و روابط بین‌المللی بیشتر محسوس است تا جایی که پاره‌ای از نویسندگان ناچار شده‌اند که داشتن ضمانت اجرا را از اوصاف قواعد حقوقی حذف کنند.^[۱۰۹]

۵-۳٫ کلی بودن حقوق

مقصود از کلیت داشتن قاعده حقوقی این نیست که همه مردم موضوع حکم آن قرار گیرند. حقوق حاکم بر زندگی اجتماعی است و قواعد آن باید مجرد از خصوصیت‌های فردی باشد؛ و همین خاصیت است که قواعد حقوقی را از نظام فردی ممتاز می‌سازد. به عبارتی دیگر حقوق باید هنگام وضع مقید به فرد یا اشخاص معین نباشد و مفاد آن با یک بار انجام شدن از بین نرود، هرچند که تنها یک یا چند تن مشمول مقررات آن باشند؛ بنابراین، قوانین مربوط به مسئولیت وزیران و اختیارات رئیس‌جمهور با کلی بودن قواعد آن منافات ندارد، زیرا نسبت به تمام کسانی که در آن وضع قرار دارند قابل‌اجراست. مهم این است که قاعده حقوقی، هنگام وضع مقید به فرد یا اشخاص معین نباشد و مفاد آن با یک بار انجام شدن از بین نرود.
قانون مدنی نمونه بارزی از قواعد کلی است، زیرا در آن، تمیز بین وضع اشخاص تنها به وسیله سن و جنس و سلامت قوای دماغی آن‌ها انجام می‌گیرد.
«کلی بودن» قواعد حقوقی از صفات اساسی آن است؛ زیرا برای این که حقوق بتواند به هدف نهایی خود برسد، نباید مقید به شخص معین باشد. قانون‌گذار نمی‌تواند برای هر یک از اعضای اجتماع حکم خاصی مقرر دارد و نتیجه هر کار را از پیش معین سازد. پس ناچار بایستی نوع روابط را بدون توجه به خصوصیت‌های فردی، در نظر بگیرد و برای آن قاعده وضع کند و تنها همین قواعد نوعی است که موضوع علم حقوق قرار می‌گیرد^[۱۱۰].
قانون‌گذار ما نیز وضع طبیعی حقوق را در نظر داشته و چون فرض می‌کند که قانون جنبه عمومی دارد، اجرای آن را موکول به انتشار در روزنامه رسمی کرده است (ماده ۱ قانون مدنی). از لزوم تساوی مردم در مقابل قوانین (اصل بیستم قانون اساسی) و اصل حکومت قانون (اصل ۵۸ همان قانون) نیز اساسی بودن این صفت استنباط می‌شود؛ زیرا اگر قانون ناظر به فرد معین باشد، یا حکمرانان ناگزیر از رعایت قواعد کلی در رفتار خود نباشند، چگونه می‌توان ادعا کرد که همه مردم در برابر قوانین حقوق مساوی دارند یا بر آن‌ها قانون حکومت می‌کند نه اراده افراد؟
با این ترتیب، تصمیم‌هایی که به حکم قانون اساسی باید از طرف مجلس گرفته شود و ناظر به موضوع خاص است، مانند گرفتن وام و استخدام کارشناسان خارجی (اصول ۸۰ و ۸۲)، اگرچه به ظاهر صورت قانون را دارد، از نظر ماهوی قاعده حقوقی ایجاد نمی‌کند و سهمی در ایجاد نظام عمومی ندارد.
با این همه کلی بودن را نباید وسیله تمیز حقوق از سایر قواعد پنداشت؛ زیرا هر قاعده، خواه طبیعی باشد یا اجتماعی، کلی و مجرد است و این صفت اختصاص به حقوق ندارد^[۱۱۱].

۵-۴٫ حقوق نظام اجتماعی است

هدف حقوق تنظیم روابط اجتماعی است. زندگی دو چهره گوناگون دارد: فردی و اجتماعی. از نظر فردی، انسان نیازمندی‌های خاص و تکالیف مختلفی دارد که به طور معمول در قلمرو حقوق نیست. پاکی وجدان و تأمین سلامت روح و جسم و رفع نقیصه‌های بشری بااخلاق است، ولی اداره زندگی اجتماعی انسان را حقوق به عهده دارد.
اگر در حقوق نیز گاهی به اعمال انسان و حسن نیت او توجه می‌شود. به خاطر اثری است که این امور در اجتماع دارد^[۱۱۲]. به همین جهت، در تعریف حقوق گفته شد که «… بر اشخاص، از این جهت که عضو جامعه هستند، حکومت می‌کند». اگر انسانی تنها و دور از اجتماع فرض شود، برای او از نظر حقوقی نه حقی متصور است و نه تکلیفی. ساده‌ترین مفاهیم حق تنها در اجتماع جلوه گر است: به عنوان مثال، قواعد مربوط به اسم و حقی که اشخاص بر نام خانوادگی خوددارند، در صورتی مورد پیدا می‌کند که دو شخص یا دو خانواده وجود داشته باشند و هر کدام به اسم خاصی نامیده شود تا برای ممتاز ساختن آن‌ها نام خاص به کار آید^[۱۱۳].

۶٫ درجه‌های اجبار ناشی از قانون

یکی از اوصاف قانون امری و اجباری بودن آن است. تمام قوانین کم و بیش با منافع عمومی ارتباط دارد و اجرای آن‌ها از طرف قوای دولت تضمین شده است؛ بنابراین، مقصود از تقسیم قوانین به «امری و تکمیلی» این نیست که اشخاص در اجرای قوانین دسته دوم آزادند. مبنای این تقسیم را بایستی در درجه اجبار ناشی از قانون جستجو کرد.^[۱۱۴]
با این ترتیب، تفاوت قوانین امری و تکمیلی در این است که قوانین دسته نخست به طور مطلق ایجاد الزام می‌کند. ولی اجبار ناشی از دسته دوم مشروط بر این است که از پیش برخلاف آن تراضی نشده باشد.بنابراین در قاعده تکمیلی همیشه منظور قانون گذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می خواهد، یااراده ضمنی طرفین عقد را بیان کند، یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر می رسد یادآور شود. در این موارد نیز قانون الزام آور است، منتها این الزام به صورتی است که دو طرف عقد برخلاف آن تراضی نکرده باشند.
برای مثال، ماده ۵۷۸ ق.م می گوید: «شرکاء همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند…» بنابراین ماده اگر شریکی به شریگ دیگر، اذن ادارۀ مال الشرکه را بدهد می تواند از این اذن بازگردد. او الزام ندارد که همیشه پای بند آن اذن باشد.
مثال دیگر اینکه بخش مهمی از قواعد عمومی قراردادها اختصاص به خیارات دارد، با وجود این، متعاملین می‌توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در آن شرط کنند (ماده ۴۴۸ قانون مدنی). ولی اگر ضمن قرارداد برای سقوط خیار یا موعد پرداختن اجاره شرطی نشود، طرفی که اجرای قانون به زیان اوست حق ندارد، به بهانه امری نبودن قانون، از اجرای آن امتناع کند؛ زیرا در این حالت، دیگر هیچ تفاوتی بین قوانین امری و تکمیلی وجود ندارد و اطاعت از دسته اخیر نیز واجب می‌شود.

۷٫ تمیز قوانین امری و تکمیلی؛ مفهوم نظم عمومی

تمیز قوانین امری و تکمیلی از جهت تشخیص درستی و فساد معاملات اهمیت فراوان دارد؛ زیرا همین که قراردادی با مفاد یکی از قوانین مخالف باشد، این پرسش به میان می‌آید که آیا این قانون امری است یا تکمیلی؟ اگر قانون امری باشد قرارداد باطل، وگرنه درست است.
تمیز این دو دسته از قوانین کار ساده‌ای نیست و دادرس باید، با ملاحظه وضع سیاسی و اقتصادی و اخلاق عمومی جامعه، اراده قانون‌گذار را دراین‌باره احراز کند و چون این عوامل همیشه در تغییر و تحول است، نمی‌توان ضابطه ثابت و روشنی برای این تحقیق به دست داد.
در زمانی که قانون مدنی نوشته می‌شود، قانون‌گذار ما به حاکمیت اراده و آزادی قراردادی اهمیت بیشتری می‌گذارد، درحالی‌که امروز، به سبب دخالت روزافزون دولت در امور اقتصادی و تجارتی، غالب قوانین امری است و در پاره‌ای از آن‌ها به این نکته تصریح شده است.
ضابطه‌ای که برای تعیین قوانین امری مرسوم شده این است که هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی‌باشد، امری است و در صورتی که هدف از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد، تکمیلی است.
نظم عمومی در امور اداری و سیاسی و اقتصادی و خانوادگی چهره‌های گوناگون می‌یابد. به همین جهت، گاه گفته می‌شود: «نظم عمومی اقتصادی» یا «نظم عمومی خانوادگی».
بی‌گمان در همه قوانین کم و بیش منافع عمومی مورد نظر است، ولی باید دید ارتباط قاعده‌ای با منافع عموم به اندازه‌ای هست که اصل حاکمیت اراده در برابر آن بی‌ارزش باشد؟ این مشکلی است که در هر زمان راه حل آن تغییر می‌کند و دادرس باید، باملاحظه تمام سازمان‌های اداری و اقتصادی و اخلاق و مذهب زمان خود، حدود قواعد مربوط به نظم عمومی را تعیین کند^[۱۱۵].

۷-۱٫ اماره‌های امری بودن قانون

۷-۱-۱٫ لحن قانونگذار
«یکی» از این نشانه‌ها لحنی است که قانون‌گذار در بیان احکام خود به‌کاربرده است. برای مثال، آوردن واژه‌هایی مانند «باید» و «مکلف است» یا «ممنوع است»، ظهور طبل نوازی بودن حکم دارد، درحالی‌که کلمه «می‌تواند» یا «اختیاردارد» به طور معمول برای بیان قواعد تکمیلی به کار می‌رود.
۷-۱-۲٫ وضع احکام استثنایی
احکام استثنایی که بر خلاف قواعد کلی قراردادها وضع می‌شود و نتیجه تراضی دو طرف به شمار نمی‌رود از قواعد امری است.
۷-۱-۳٫ جنبه آمرانه داشتن قوانین
قواعدی که هدف آن‌ها حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امری دارد.^[۱۱۶]
۷-۱-۴٫ جملات خبریه
یکی دیگر از اماره‌های امری بودن قانون، به کار بردن جملات خبریه بدون به کار بردن کلماتی است که دلالت بر وجوب می‌کنند؛ مانند ماده ۲۲۴ ق.م که مقرر می‌دارد: «الفاظ عقود، محمول است بر معانی عرفیه» یعنی باید بر معانی عرفی حمل شود.

۷-۲٫ ضابطه برای تشخیص قوانین امری و تکمیلی

برای تشخیص قوانین امری و تمایز آن‌ها از قوانین تکمیلی، ضوابط مختلفی پیشنهادشده ولی هیچ‌کدام از آن‌ها نتوانسته این مشکل را حل کرده و مورد قبول سایرین واقع شود و بالأخره برای تمایز این دو نوع قانون از هم به نهاد نظم عمومی ارجاع داده شده است و تشخیص آن را به دست قاضی سپرده‌اند تا با توجه به اوضاع و احوال و عوامل مختلف اجتماعی مفهوم نظم عمومی را تشخیص و آن را معیار قوانین امری قرار دهد.^[۱۱۷]

۷-۳٫ بررسی مسئله امری و تکمیلی بودن قوانین در حقوق

برخی از حقوقدانان مانند واری سومیر^[۱۱۸] و باتیفول^[۱۱۹] همه قوانین را مربوط به نظم عمومی می‌دانند چرا که هر کدام از این قوانین در حدود خویش بر اساس مصلحتی وضع‌شده و رعایت آن‌ها موجب حفظ مصلحت و دفع مفسدت مورد نظر قانون هست، پس تمام آن‌ها مربوط به نظم عمومی هست. این حقوقدانان تقسیم قوانین به امری و تکمیلی را رد می‌کنند زیرا در مورد این قوانین تکمیلی نیز در صورت اختلاف افراد، دادگاه‌ها مکلف به رعایت آن‌ها می‌باشند.^[۱۲۰]
برخی دیگر قوانین را به دو دسته تقسیم کرده‌اند که دسته‌ای برای حمایت منافع عمومی و دسته دیگر برای حمایت منافع خصوصی افراد است که فقط دسته اول راجع به نظم عمومی است. معیار درون‌مرزی و برون‌مرزی بودن قوانین نیز معیار دیگری برای تمیز نظم عمومی است که فقط قوانین درون‌مرزی مربوط به نظم عمومی می‌باشند. قوانین اعلامی و قوانین آمره و ناهیه نیز تقسیم‌بندی دیگری است که فقط قوانین آمره و ناهیه را مربوط به نظم عمومی می‌دانند. عده‌ای دیگر نیز قوانین غیرقابل نقض را مربوط به نظم عمومی می‌دانند. ^[۱۲۱]

۷-۴٫ بررسی مسئله امری و تکمیلی بودن قوانین در فقه

این مسئله در فقه تحت عنوان مختلف مورد بررسی قرار گرفته است. تمیز «حق و حکم» یکی از این عناوین است.
برخی، واژه «حق» را در برابر «تکلیف» قرار داده و حکم را اعم از آن دو دانسته است. چرا که حکم به اوامر و نواهیی اطلاق می‌گردد که به افعال مکلفین و یا به وقایع خارجی تعلق می‌یابد؛ بنابراین احکام از دو منظر مورد توجه قرار می‌گیرد؛ یکی از جهت صدور از مبدأ که نام حکم می‌گیرد و دیگر از جهت تعلق آن‌ها به مکلفین که گاه «تکلیف» و گاه «حق» نامیده می‌شود^[۱۲۲].
حکم در ارتباط با اشخاص «تکلیف» نامیده می‌شود اگر برای آن‌ها الزام به فعل یا ترک فعل ایجاد کند که از آن‌ها به وجوب یا حرمت تعبیر می‌شود و در ارتباط با اشخاص، «حق» نامیده می‌شود اگر برای آن‌ها اموری ثابت شود که در تسلط آن‌ها باشد^[۱۲۳].
ولی باید گفت که این ضابطه برای تمیز حق که در تسلط افراد است از حکم که خارج از تسلط افراد است، کارساز نیست. به دلیل اینکه بسیاری از موارد وجود دارد که هیچ نوع وجوب و حرمتی برای افراد ایجاد نمی‌کند اما تحت تسلط آن‌ها نیز نیست. از جمله احکام وضعی که جنبه حق ندارند.