مبحث اول: حل تزاحم از طریق شرط ضمن عقد
در حقوق خصوصی اصل و مبنا اراده ی اشخاص است. یعنی رویکرد این رشته از علم حقوق حفظ منافع و مصالح اشخاص در روابط خصوصیشان با یکدیگر است، اگر چه قواعد حقوق خصوصی به نوعی متضمن مصالح کلیت جامعه نیز می‌باشد. بنابرین با توجه به این که عقود، تجلی اراده ی آزاد اشخاص می‌باشند، و بر همین اساس قانون‌گذار اجازه ی درج شروطی را در ضمن قراردادها به طرفین داده است تا از این رهگذر بتوانند علاوه بر تعهدات اصلی حاصل از عقد یک سلسله تعهدات فرعی را هم برای یکدیگر ایجاد کنندکه البته این امر بر اساس توافق طرفین صورت می‌گیرد.
عقد نکاح نیز مشمول این قاعده ی کلی می‌باشد. یعنی اراده ی طرفین می‌تواند به برخی تعهدات فرعی در قالب شرایط ضمن عقد تعلق گیرد. البته آثار اجتماعی ازدواج و اهمیت ویژه ای که نهاد خانواده در ساختار جامعه دارد قانون گذار را در این جا به سختگیری بیشتری واداشته و اراده ی طرفین در این مورد تاثیر محدودتری دارد. به عنوان مثال میتوان به ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی اشاره کرد که شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح را باطل اعلام می‌کند.
به هر حال در این مبحث جایگاه شرط ضمن عقد در قالب عقد نکاح مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: احکام کلی شرط ضمن عقد
برای ورود به بحث در خصوص ارائه راهکار از طریق به کارگیری شروط ضمن عقد نکاح، ابتدای کار بهتر است اشاره مختصری در زمینه احکام کلی شرط ضمن عقد باشد.
الف ـ تعریف شرط و اقسام آن:
در تعریف شرط اینگونه نوشته اند که در حقوق مدنی شرط دارای دو معنی است: الف) امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلا یا بعضا) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید. ب) وصفی که یکی از طرفین عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون آنکه آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد. این شرط را شرط صفت گویند.
در فقه به معنی مطلق تعهد (اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد) است. به همین جهت شرط را به دو قسمت تقسیم می‌کنند: شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۵: ۳۸۰).
هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود
می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و آن چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود.
شرط سه قسم است:
اول: شرط صفت که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله است.
دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است که اگر حصول نتیجه مذبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترک، که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم شرط فعل است و آن شرطی است که یکی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می‌شوند.
ب ـ شروط فاسده:
شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد. شروط فاسده نیز در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلی که مبطل عقد نیست ـ این شروط عبارتند از:
ـ شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین ساختمانی ۲۰ طبفه را در عرض یک هفته بنا کند. چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آن ها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
۲- شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت دو ماه هر روز از کوهی بالا رود، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
۳ـ شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی یا ممنوعیت قانونی آن. مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف به دزدی از خانه ای باشد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند.
ـ آثار شروط فاسد غیر مفسده
آنچه در این زمینه قابل بررسی است، این است که آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طریفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مذبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی آن ها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط، قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار می شود و حقیقتا به مثابه آن است که قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسخ در چنین عقدی بی اعتناء از کنار موضوع گذشت. خلاصه آنکه قانون مدنی صریحا در این باب تعیین تکلیف نکرده است. به نظر می‌رسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفکیک شد.
اولا ـ در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام به ضرر خود کرده‌است نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردی که متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.
ممکن است گفته شود که ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست، زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می‌گردد.
