- برخی از حقوق ‌دانان نیز با تأیید نظر دوم فقها، چنین استدلال می نمایند که نزدیکی با زن بعد از انقضا عده، مانند نزدیکی با زن آزاد و خالی از موانع نکاح است و نمی تواند در حرمت نکاح، مؤثر باشد. در صورت جهل به عده و حرمت نکاح، فقط نزدیکی با زنی که در عده است، به منزلۀ نزدیکی با زن شوهر دار و موجب ایجاد حرمت ابدی است. پس اگر نزدیکی بعد از پایان گرفتن عده، صورت گیرد، زن به منزلۀ شوهر دار نبوده و نزدیکی نباید موجب حرمت شود. دو چیز موجب حرمت ابدی است : یکی عقد با علم به عده و حرمت نکاح و دیگری دخول در عده و هر گاه هیچ یک از این دو چیز وجود نداشته باشد، حرمت ابدی پدید نخواهد آمد.^[۶۳] برخی دیگر نیز در تأیید این نظر، معتقدند که حرمت ابدی، خلاف اصل است و مطابق قواعد اصول، باید به قدر متیقن، اکتفا نمود. در مادۀ ۱۰۵۱ قانون مدنی نیز شرط نزدیکی در زمان عده، بیان شده است.^[۶۴]

- در مقابل برخی دیگر از حقوق ‌دانان معتقدند که برای ایجاد حرمت، کافی است که نکاح در زمان عده واقع شود و در اثر آن، نزدیکی به عمل آید، خواه نزدیکی در زمان عده باشد و خواه پس از سپری شدن آن.^[۶۵]

از نظر نگارنده نیز، نزدیکی در این حالت، باعث حرمت نمی شود، زیرا حرمت ابدی، استثناء بوده و باید تفسیر مضیق شود. اصل بر صحت است و هرجا که قانون‌گذار، قائل به ایجاد حرمت ابدی بوده است، تصریح نموده است.

پس اثر زناشوئی در این بند، ایجاد حرمت ابدی میان زن و مردی است که مرتکب این اقدام شده اند، خواه این اقدام از روی جهل به موضوع یا حکم صورت گرفته باشد خواه از روی اطلاع. از طرف دیگر مطابق مادۀ ۶۴۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ برای چنین عملی، چنین مقرر شده است : « اگر زن و مردی با هم ازدواج کنند و زن در عدۀ دیگری باشد، چنانچه نزدیکی صورت نگرفته باشد، هر یک از طرفین در صورت عالم بودن به عده، به شش ماه تا دو سال حبس و یا از سه تا دوازده میلیون ریال جزای نقدی، محکوم خواهد شد. »

همچنین مادۀ ۱۰۵۴ قانون مدنی در ادامۀ این بحث، چنین مقرر می‌دارد : « زنای با زن شوهردار یا زنی که در عدۀ رجعیه است، موجب حرمت ابدی است.» شق ۲ مادۀ ۸ قانون امور حسبی نیزدر خصوص زن مطلقۀ رجعیه، همین حکم را مقرر داشته است.

از این ماده نتایج زیر، قابل استنتاج می‌باشد:

۱ – رابطۀ زناشوئی و وقوع دخول فی ما بین یک زن متأهل یا زنی که در عدۀ طلاق رجعیه است و مرد غریبه (که زنا نامیده می شود)، باعث ایجاد حرمت ابدی میان این دو می شود.

۲ – وقوع زنا با زنی که در عدۀ طلاق بائن یا وفات است، باعث ایجاد حرمت ابدی نیست. این نتیجه ، از مفهوم مخالف مادۀ فوق، نتیجه گرفته شده است و حقوق ‌دانان معتقدند که حکم مقرر در این ماده، مخصوص عدۀ طلاق رجعی است.^[۶۶]

۳ – پس از انحلال نکاح نیز زن نمی تواند با زانی نکاح کند، خواه مرد در حال زنا، علم به شوهر داشتن زن، داشته است یا نه و خواه اینکه زن نیز زناکار محسوب می شود یا عملش ناشی از اکراه و اشتباه بوده است، خواه بوسیلۀ شوهر مدخوله شده باشد یا خیر.^[۶۷]

۴ – برخی از حقوق ‌دانان، به تبعیت از فقها، معتقدند که اگر حکم این ماده، بر عکس باشد، حرمت ابدی حاصل نمی شود. ایشان معتقدند که در جائیکه زن زانیه و مرد واطی به شبهه یا مکره بوده باشد، حرمت ابدی حاصل نمی شود.^[۶۸]

بند سوم : طلاق سوم و نهم

مادۀ ۱۰۵۷ قانون مدنی در این خصوص چنین مقرر داشته است : « زنی که سه مرتبه متوالی، زوجۀ یک نفر بوده و مطلقه شده، بر آن مرد حرام می شود، مگر اینکه به عقد دائم، به زوجیت مرد دیگری درآمده و پس از وقوع نزدیکی با او، به واسطۀ طلاق یا فسخ یا فوت، فراق حاصل شده باشد. » در ادامه در مادۀ ۱۰۵۸ همین قانون، چنین آمده است: «زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدّی است، مطلقه شده باشد، بر آن شخص حرام مؤبد می شود.»

موارد ذیل در خصوص بحث ما قابل تأمل می‌باشد:

۱ – حکم این ماده ویژۀ نکاح دائم است.

۲ – حرمت این ماده فقط ‌در مورد سه بار طلاق جاری است و به فسخ نکاح ارتباطی ندارد.

۳ – بعد از طلاق سوم، این زن و مرد بر یکدیگر حرام می‌شوند و نمی توانند با هم ازدواج نمایند ، مگر اینکه زن به زوجیت یک مرد دیگر که در اصطلاح محلّل نامیده می شود، در آمده و نزدیکی بین این دو صورت پذیرد و سپس بواسطۀ طلاق یا فسخ نکاح یا فوت، از وی جدا شود. در این صورت ازدواج این زن با شوهر سابق خود برای بار چهارم صحیح می‌باشد. البته نکتۀ مهم این ماده آن است که زن باید در هر سه بار به واسطۀ طلاق، از شوهرش جدا شده باشد. به نظر مؤلفین حقوقی، سوابق تاریخی این ماده و مبنای فقهی آن، نشان دهندۀ آن است که انحلال نکاح در هر سه بار باید به واسطۀ طلاق بوده باشد نه فسخ نکاح.^[۶۹]

پس در واقع، اثر زناشوئی و نزدیکی در این قسمت، حلال کردن زن سه طلاقه برای شوهر سابقش می‌باشد. به تصریح قانون و شرع اسلام، در صورت عدم وقوع نزدیکی بین زن و محلّل، زن همچنان بر شوهر سایق خویش، حرام می‌باشد.

۴ – اما ‌در مورد طلاق نهم، وضعیت فرق می‌کند. در نه طلاق، اگر شش عدد از این طلاقها، عدی بوده باشد و برای بار نهم، زن طلاق داده شود، حرمت ابدی میان زن و شوهر، ایجاد می شود و محلّل نیز این حرمت را برطرف نمی سازد.

در تعریف طلاق عدی، چنین گفته شده است : « طلاق، هرگاه صحیحا ًواقع شود و در عدۀ رجعیه، رجوع کند و واقعه اتفاق افتد و سپس طلاق رجعی صحیحی در طهر دیگر بگوید، این طلاق را عدی گویند، به علت رجوعی که در عده، واقع شده است.»^[۷۰] به عبارت دیگر؛ طلاق عدّی، طلاقی است که مرد با اجازۀ قانون در زمان عدّه، به زن خود رجوع می کند و پس از رجوع، دوباره با او نزدیکی می کند و بعد او را طلاق می‌دهد.^[۷۱]

پس اثر وقوع نزدیکی در این مورد، تبدیل شدن طلاق به طلاق عدی بوده که پس از رسیدن به شش بار و با جمع سایر شرایط، ایجاد حرمت ابدی میان این زن و مرد می کند.

مبحث دوم : آثارحقوقی مترتب بر زناشوئی در عقد دختر باکره

گفتار اول: نظرات گوناگون پیرامون شرط استیذان از ولی دختر

مادۀ ۱۰۴۳ قانون مدنی در خصوص ازدواج دختر باکره، چنین مقرر می‌دارد : «نکاح دختر باکره، اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازۀ پدر یا جد پدری او است و هرگاه پدر یا جد پدری، بدون علت موجه، از دادن اجازه مضایقه کند، اجازۀ او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها، قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمایند».

فقها در خصوص ازدواج دختر بالغۀ باکره، نظرات متعددی دارند که به قرار ذیل می‌باشد:

- عده ای معتقدند که ولایت پدر و جد پدری، به محض بلوغ دختر، ساقط می شود و اختیار نکاح، به طور کامل در اختیار اوست.^[۷۲]

- برخی دیگر معتقدند که مادامیکه دختر باکره می‌باشد، ولایت پدر و جد پدری به او باقی است و حتی این دو نفر می‌توانند بدون کسب اجازۀ دختر، برای او نکاح نمایند.^[۷۳]