مرحوم صاحب ریاض نیز از عده ای از اصحاب نقل می‌کند که قائل به نظر مجمع الفائده و البرهان هستند و آن ها می‌گویند که ملاک در این دو، یکی است و گرنه مبیع بودن خصوصیتی ندارد چه اینکه مبیع را می توان بر ثمن نیز اطلاق کرد و ازبایع می توان مشتری اراده کرد.چنان چه در مجمع البرهان هم به این مطلب تصریح شده است و در لغت هم اینچنین استعمال صحیح است(طباطبایی،۱۴۱۹ ، ج۹، ص ۵۲۸). اگر معتقد به این باشیم مدرک قاعده، روایات باشد، نظیر حدیث نبوی، قطعاً لفظ مبیع شامل ثمن نمی شود. همچنین اگر مدرک قاعده، اجماع باشد، لفظ مبیع شامل ثمن نمی شود، زیرا مدرک و منشاء این اجماع، همین روایات است. بنابرین با اجماع نمی توان شمول قاعده نسبت به ثمن را اثبات کرد. اما اگر مدرک قاعده، بنای عقلاء باشد،در نزد عقلاء بین ثمن و مثمن فرقی نیست؛ چراکه ملاک و مناط در این دو، یکی است.
ولی باید بگوییم قاعده تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده می‌باشد و باید درموارد شک فقط به مورد نص اکتفا نمود ومابقی را مشمول قاعده کلی دانست.بنابرین تلف ثمن قبل از قبض مشمول قاعده کلی است که به آن اشاره کردیم. اگرتلف ثمن به وسیله بایع صورت بگیرد، اگر تلف در خلال سه روز اول عقد باشد، تلف در حکم قبض است ودیگربعد از سه روز برای بایع خیاری نخواهد بود. چرا که خیار تأخیر زمانی برای بایع به وجود می‌آید که ثمن قبض نشده باشد. اگر تلف بعد از سه روز صورت گرفته باشد خیارتاخیر بایع ساقط می شود. زیرا تلف ثمن درحکم قبض آن است وموجب سقوط خیاربرای بایع می‌گردد. اگر تلف ثمن به وسیله مشتری صورت گیرد، مشتری در مقابل بایع ضامن بدل ثمن خواهد بود . همچنین اگر تلف به وسیله ثالث صورت بگیرد حکم آن همین خواهد بود ولی اگر بایع عقد را فسخ کند، شخص ثالث در مقابل مشتری ضامن می شود(حسینی عاملی، ۱۴۱۸، ج ۴، ص ۵۹۷).
۳-۲-۲- بررسی فوریت یا عدم آن در خیار تأخیر ثمن
یعنی اگر بایع بعد از پیدایش خیارتاخیرثمن فوراً آن را اعمال نکند،آیا خیارش ساقط می‌گردد یا نه ؟ دراینجا ابتدا به بررسی نظر فقها و نظر حقوق دانان می پردازیم :
۳-۲-۲-۱- نظر فقها و حقوق دانان
مرحوم شیح انصاری (ره) تفصیلاً وارد بحث نمی شود ونخست اشاره به بحث خیار ثمن می‌کند که درآنجا ضعف ادله هر دو قول گفته شده است ومختار شیخ هم فوریت بوده است. منتهی درما نحن فیه یک خصوصیتی هست که ممکن است به سبب آن دراینجا قائل به تراضی شویم وآن اینکه : در خیارغبن استصحاب جاری نبود چون محرز نبود که آیا موضوع، شخص مغبون است یا المتضرر الغیر المتمکن من تدارک ضرره ؟ اما در اینجا اخبار خیارتاخیر موضوع را محرز کرده که عبارت از بایع می‌باشد و خیار قائم به ذات بایع است و در زمان شک در وجود خیارهم این موضوع محرز است. وانگهی بعضی از اخبار خیار تأخیر می‌گفتند : لابیع بینهما و بقیه می‌گفتند : لا بیع له، به هر حال در همه اخبار بیع نفی شده بود و از آنجا که لاء نفی جنس می‌کند، و نفی جنس و حقیقت درما نخن فیه محال است،چرا که حقیقت بیع واقع شده و موجود است، لذا باید گفت نزدیک ترین معنی به نفی حقیقت این است که هیچ وقت لازم نباشد : نه اینکه فقط در یک زمان لازم باشد. پس اقرب به معنی مجازات این است که از اصل لازم نباشد، فلذا به تراضی ثابت می شود (انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۶).
البته بعد شیخ انصاری می فرمایند : فتامل، یعنی اینکه در دلالت الفاظ فهم عرف ملاک است و مناسب تر بودن نفی همیشگی لزوم با نفی حقیقت یک دقت و تحقیق علمی است و متکی به فهم عرف نمی باشد لذا باید همان فهم عرف را اخذ کرد. بدین جهت ازاین راه نمی توان قول به تراضی را ثابت کرد.
درکتاب الاستبصار برای فوریت خیارتاخیر دلایلی آورده شده است از جمله :خیار با اصل لزوم عقود مخالفت دارد پس درموارد شک باید به قدرمتیقن رجوع شود. قدر متیقن نیز دراینجا فوریت خیارتاخیرمی باشد.دلیل دوم عدم جریان استصحاب در این مورد است زیرا که در مورد شک در فوریت خیارتاخیر شک درمقتضی است و می‌دانیم که این نوع استصحاب حجیت ندارد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰).
بنابرین نمی توانیم به وسیله استصحاب، خیارتاخیرثمن را استصحاب کنیم و بگوییم که چون عقد و گذشت سه روزموجود می‌باشد و خیارتاخیر ثابت می‌گردد در صورت شک در وجود یاعدم آن وجود خیار را استصحاب کنیم. چون این نوع استصحاب، حجیت ندارد. درفقه امامیه اکثریت فقها قایل به فوری نبودن خیارتاخیرثمن هستند وبعضی دیگر ازفقها در فوریت وعدم فوریت خیارتاخیر تردید دارند(حسینی عاملی،۱۴۱۸،ج۴ ص۵۸۰).
دکترناصرکاتوزیان اعتقاد به تراخی خیار دارند و دلیل آن را چنین می دانند که : ازتصریح قانون‌گذار به فوری بودن گروهی ازخیارهای مهم چنین برمی آید که درباره اعمال سایر خیارها تأخیر، به اصل حق صدمه نمی زند ضماناً، اگر در بقاء و زوال حق فسخ (که بنا بر فرض بر مبنای تراضی یا دفع ضررایجاد شده باشد ) تردید شود، بایدآنرا به مقتضای استصحاب باقی دانست. ایشان معتقدند : هرگاه تأخیر دراستفاده از خیار چندان به درازا کشید که از آن رضای به عقد استنباط شود، درسقوط خیارتاخیر نباید تردید کرد، به ویژه اگر اوضاع واحوال و قرائن دیگر نیز این ظهور را تأئید کند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).
دکترحسن امامی نیز معتقدند وقتی حقی ایجاد می‌گردد، خود بخود ساقط نمی گردد مگراینکه طبق نص قانون یا توسط صاحب حق ساقط گردد در حالی که در مسئله مطروحه هیچکدام موجود نیستند(امامی،۱۳۶۳،ج۱ صص ۴۱ و۵۴).
به نظرمی رسد خیارتاخیرثمن، خیار فوری نباشد. زیرا در قانون مدنی تصریح به فوریت آن نشده است و می‌دانیم «تأخیر بیان از وقت حاجت قبیح است» بنابرین نمی توان در اثر گذشتن مدتی که به حکم عرف برای اندیشیدن واعمال خیار لازم است آن را ساقط شده پنداشت مگراینکه مدت چندان به درازا بکشد که همراه با قرائن بتوان اراده بایع را برانصراف از حق خیاراستنباط کرد. چرا که حق خیار قابل اسقاط می‌باشد وهرکاری که نشان دهنده انصراف واسقاط حق خیار باشد باعث سقوط خیارمی گردد واین مسئله با دادرسی دادگاه است که گذشتن چه مدتی را برای احتراز انصراف از حق خیاربایع را کافی می‌داند(کاتوزیان،۱۳۷۶،ج۵ ص۷۷).
۳-۲-۲-۲- جهل بایع به حکم خیار و فوریت آن
جهل بایع به حکم خیار یعنی او به حکم قانون نسبت به دارا بودن خیار تأخیر ثمن آگاهی نداشته باشد. جهل به فوریت خیاریعنی بایع نمی داند که خیارتاخیر فوری است(درصورتی که خیارتاخیر ثمن فوری باشد).
درمورد جهل به حکم خیارباید بگوئیم جهل موجب سقوط خیارتاخیر نمی گردد. زیرا جهل موجب عذر داشتن جاهل می‌گردد واز طرفی خیار برای دفع ضرر از بایع می‌باشد و در صورت جعل بایع نمی توان ضرر را بر او تحمل نمود زیرا تلاش و جستجوی نکردن بایع برای یافتن حکم قانون نیزبا معذور بودن او منافاتی ندارد چرا که قانون چنین تلاشی و فحصی را لازم ندانسته است(امامی،۱۳۶۳،ج۱ ص ۷۴).
