ضمان معاوضی یک حقیقت کاملاً شناخته شده در زندگی می‌باشد و اینکه کالاها در برخی مواقع به خاطر آتش‌سوزی، طوفان، سرقت و … تلف شده یا زیان می‌بینند، از نظر منطقی خسارات وارده به مالک تحمیل می‌گردد اما در صورتی که همین شخص مالک با انعقاد قراردادی کالا را به دیگری می‌فروشد، تعیین اینکه کدام طرف (بایع یا مشتری) عهده دار مسئولیت ضمان ناشی از تلف یا زیان کالا می‌باشد، اهمیت می‌یابد.»(مهاجر، ۱۳۸۴: صص ۵-۴)
مفهوم ضمان در قراردادهای تجاری بین‌المللی به این سؤال که چه کسی مسئولیت نهایی خسارت یا تلف وارده به کالاها را در جریان حمل و نقل متحمل می‌شود پاسخ می‌دهد. در مفهوم حقوقی ،ضمان به معنای ریسک به ویژه در مبادلات و معاملات به معنای مسئولیت قبول خطر است و در کنوانسیون وین ریسک به مفهوم ضمان (مسئولیت و خسارت) و خطرات احتمالی کالا می‌باشد. (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴: ۱۵)
گفتار دوم- شرایط اعمال قاعده انتقال ضمان معاوضی
با استناد به مواد ۶۶ تا ۶۹ کنوانسیون شرایط لازم برای اعمال ضمان معاوضی این موارد می‌باشند:
-
- تلف یا زیان وارده باید قبل از انتقال ضمان به مشتری واقع شود. (مفهوم قسمت اول مادهی۶۶)
-
- تلف و زیان وارده قهری و ناشی از آفات سماوی باشد (مفهوم قسمت اخیر ماده ۶۶)
-
- مبیع باید در هنگام تلف عین معین باشد . (بند ۲ ماده ۶۶ و بند ۳ مادهی۶۹)
- خریدار در قبض مبیع قصور نکرده باشد وگرنه ضمان به او منتقل می‌شود (بند ۱ ماده ۶۹)
در ذیل به توضیح شروط مذکور در فوق می‌پردازیم:
بند اول- وقوع تلف و زیان وارده قبل از انتقال ضمان به مشتری
ماده ۶۶ به صراحت تلف یا زیان وارده به مبیع را پس از انتقال ضمان موجب برائت مشتری از تأدیه ثمن و انفساخ عقد نمی‌داند. به طور کلی در این ماده نسبت به مسئله تلف و اتلاف مبیع در دو زمان قبل و بعداز انتقال ضمان معاوضی تعیین تکلیف شده است. منطوق ماده ۶۶ تلف و زیان وارده بر مبیع را پس از انتقال ضمان بر عهده خریدار قرار می‌دهد و در فرض اتلاف مبیع توسط بایع که در قسمت اخیر ماده ۶۶ به صورت استثناء بر اصل وارد شده خریدار از تأدیه ثمن معاف می‌شود و در زمان قبل از انتقال ضمان و با بهره گرفتن از مفهوم ماده ۶۶ تلف مبیع موجب انفساخ عقد و برائت مشتری از تأدیه ثمن می‌شود و در صورت اتلاف مبیع توسط بایع، مشتری از پرداخت ثمن معاف می‌شود و بایع الزامی به پرداخت مثل یا قیمت مبیع ندارد و این با انفساخ سازگار است.
البته در قسمت اخیر ماده ۶۶ به صراحت از انفساخ عقد ذکری به عمل نیامده است. اما ظاهراًً تعبیر تبرئه از پرداخت ثمن مبین مفهوم انفساخ عقد است. قسمت اول ماده ۶۶ مطابق با مفهوم مخالف بند یک ماده ۳۶ کنوانسیون می‌باشد. در بند یک ماده ۳۶ «بایع» «مسئول هر نوع عدم انطباقی است که در هنگام انتقال ضمان به مشتری وجود دارد هر چند که عدم انطباق پس از آن زمان آشکار شود».
مفهوم این ماده آن است که اگر عدم انطباق پس از انتقال ضمان حاصل شود، بایع مسئول آن نخواهد بود و مسئولیت او تنها در قبال عدم انطباقی است که تا قبل از لحظه‌ی انتقال ضمان وجود داشته است. (مهاجر، ۱۳۸۴ :۷)
بند دوم- قهری یا سماوی بودن تلف و زیان وارده
طبق قسمت اخیر ماده ۶۶، تلف و زیان به صورتی که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نباشد مورد توجه قرار گرفته است. در کنوانسیون اتلاف مبیع قبل از قبض توسط بایع موجب برائت مشتری از دادن ثمن است که این امر به معنی انفساخ می‌باشد. این شرط مطابق بند ۲ ماده ۳۶ کنوانسیون می‌باشد که کشف عدم انطباق در مبیع که «ناشی از نقض هر یک از تعهدات» بایع باشد، وی را در برابر خریدار در زمان انتقال ضمان و حتی بعد از انتقال ضمان مسئول قرار می‌دهد.(پرویزی،۹۱:۱۳۸۸)
شارحین کنوانسیون مفهوم تلف و زیان تصادفی را به صورت موسع شامل مواردی همچون : تلف کالا به خاطر سرقت، بارگیری اضطراری و فوری، سیل، طوفان و سایر بلایای طبیعی، تبخیر مبیع به خاطر گرما و فساد به خاطر یخ زدگی و … می‌دانند. (رحمانی،۶۹:۱۳۸۸)
در مقابل، مواردی وجود دارد که هر چند مانع از دریافت مبیع توسط مشتری می‌شوند، اما نمی‌توان آن ها را در شمار حوادث ناگهانی واقع شده نسبت به کالا که تحت قواعد ضمان باشند، تلقی نمود. از جمله، حدوث جنگ میان دو کشور به طوری که اگر یکی از طرفین قرارداد بخواهد تعهدش را نسبت به طرف خارجی ایفا نماید، عملش به نوعی برقراری رابطه و کمک به دشمن تلقی می‌گردد، و مصادره‌ی کالا و ایجاد موانع در زمینه‌ی واردات و صادرات که آن ها به عنوان ریسک سیاسی تلقی می‌شوند. (سلیمی،۳۸:۱۳۸۴)
وقوع چنین حوادثی ناشی از عمل دولت‌ها بوده که از قدرت قانونی خود برای ثبات امور اقتصادی و احیاناً امور سیاسی بهره جسته‌اند و از طرف دیگر اعمال چنین تصمیماتی تحت پوشش و حمایت بیمه قرار نمی‌گیرند و پیش‌بینی وقوع این حوادث، غیر مترقبه تراز امکان وقوع بلایای طبیعی می‌باشد و محدوده تلف به حوادث ناشی از بلایای طبیعی که وقوع آن تحت قدرت پروردگار است و همچنین مواردی مثل سرقت کالا که ناشی از عمل شخص ثالث غیرقابل شناسایی برای فرد زیان دیده است، منحصر می‌باشد . و تنها در خصوص توقیف کالاها در زمان جنگ، به صورتی که در زمان انعقاد قرارداد احتمال وقوع جنگ می‌رفته و یا حتی خود قرارداد در زمان جنگ منعقد شده است، گفته شده است از آنجا که احتمال پیش‌بینی وقوع چنین حوادثی وجود دارد و می‌توان مبیع را بیمه نمود، لذا توقیف کالا که مصادف با تلف فیزیکی تلقی می‌شود مشمول قاعده ضمان می‌باشد و بیمه ریسک سیاسی به عنوان یک عنصر مطلوب در حمایت مالی از تجار و شرکت‌های تجاری برای مقابله با خطرات احتمالی محسوب می‌گردد. (ضیایی،۶۵:۱۳۸۸)
در نتیجه تلف و زیان در کنوانسیون شامل بلایای طبیعی در مفهوم وسیع خود و اقدامات اشخاص ثالث مثل سرقت مبیع و یا عمل دولت‌ها که از آن به ریسک سیاسی یاد می‌شود، خواهد بود و در غیر از این موارد اتلاف مبیع توسط بایع و خود مشتری از شمول قاعده خارج است و در فرض فعل و ترک فعل بایع (قسمت اخیر ماده ۶۶) که منجر به وقوع تلف و خسارت می‌گردد و یا عدم انطباق کالا (ماده ۳۶) و نقض اساسی قرارداد (ماده ۲۵)، خریدار می‌تواند به طرق جبران خسارت مندرج در مواد ۴۵ تا ۵۲ کنوانسیون متوسل شود و نیز طبق ماده ۶۶ از پرداخت ثمن قراردادی معاف شود. (مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰-۹)
بند سوم- معین بودن مبیع در هنگام تلف
در بند ۲ ماده ۶۷ از لزوم معین شدن کالای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آن ها، خواه به وسیله بارنامه و خواه با اخطار به مشتری و … شرط انتقال ضمان به مشتری می‌باشد و ماده ۳۰ کنوانسیون در تعهد بایع به تسلیم مبیع و ارائه مدارک مربوط به آن، لزوم تعیین و تخصیص مبیع از طریق تحویل مدارک مربوطه را از وظایف اصلی بایع می‌داند و قاعده ضمان معاوضی در عقود معوض تملیکی و نسبت به عین معین جاری می‌باشد . (ناظری،۷۳:۱۳۸۹)
