همچنین ذکر التزام متعاملین به معاوضه مشروط به وجود آن شرط باشد به هر دلیلی که شرط حاصل نشود التزامی به معاوضه وجود ندارد و خیار ثابت می‌باشد به همین علت است که در صورت تخلف از شروط صحیح فقط خیار فسخ هست نه حق اخذ ارش»[۱۰۰]
ثانیاًً: حتی به فرض مورد پذیرش قرار گرفتن مقداری از ثمن در مقابل شرط و به ازاء آن( به خصوص در مواردی که مشروط به گونه ای است که در مقابل آن مستقلاً مال قرار می‌گیرد) به هنگام تعذر با عدم وفای مشروط علیه به شرط عوض مجهول نمی گردد زیرا از دیدگاه عرف و اهل نظر مقدار ثمن مقابل شرط معین می‌باشد و جهالتی در میان نیست به علاوه در فرض تعذر شرط با عدم وفای مشروط علیه به مفاد شرط اگر ثمن را بواسطه فساد شرط مجهول بدانیم باید عقد را نیز باطل دانست در حالی که در موارد مذکور هیچ کس قول به بطلان عقد را قبول نکرده است و صرفاً خیار فسخ برای مشروط له قائل شده اند. همچنین می توان به این نکته اشاره نمود که در صورت تبعض صفقه بواسطه بطلان معامله نسبت به قسمتی از مبیع علی رغم اینکه قسمتی از ثمن به آن بخش از بیع تعلق گرفته است اغلب فقها قائل به شرط خیار تبعض صفقه برای مشتری شده اند و اگر قائل به بطلان معامله در صورت فساد شرط باشیم باید این فرض را نیز قطعاً باطل بدانیم ولیکن خود آن ها این امر را قبول ندارند.
علم رافع جهالت، علم در حال عقد است و چنین علمی در هنگام عقد نسبت به عوضین وجود دارد و در معاملاتی که ثمن در آن ها نسبت به اجزاء تقسیط می‌گردد علم به مقدار قسط معتبر نیست به عبارت دیگر جهالتی که بعد از عقد ممکن است بر عوض عارض شود سبب بطلان نیست بلکه جهالت به عوض در حین انشای عقد مؤثر است.
برای رد استدلال سوم نیز به ایرادات حلی و نقضی استناد شده است:
اولاً: ایرادات نقضی
معتقدیم به بطلان عقد در صورت فساد شرط به علت عدم رضاء مضمون عقد در خصوص شروط فاسدی که در عقد نکاح وجود دارد قائل به عدم رضاء به مضمون عقد در خصوص شروط فاسدی که در عقد نکاح وجود دارد قائل به عدم فساد عقد می‌باشد و روایات زیادی در این زمینه یعنی صحت عقد و فساد شرط عدم بهره مندی از تمام استثنائات و این بطلان به جهت اخلال در ارکان عقد یا تناقض میام مفاد شرط و عقد است. جهت نقض دیگری که وجود دارد آن است که اگر شرط متغیر گردد یا مشروط علیه به شرط وفا نکند و امکان اجبار هم نباشد و همچنین در فرض تخلف از وصف قائل به فساد عقد نیستند و فقط قائل به حق فسخ برای مشروط له می‌باشند.
یکی دیگر از جهات نقض در خصوص تبعض صفقه می‌باشد یعنی اگر بخشی از مبیع باطل باشد بیع باطل نیست و حق فسخ وجود دارد در حالی که اشکال وارده منوط نمودن رضایت به عقد به وجود شرط دراینجا قوی تر است زیرا اگر قائل باشیم رضایت به عقد مشروط به وجود شرط که امری فرعی است در خصوص عوضین که مستقیماً مورد توجه طرفین بوده و فرض اصلی مبادلۀ آن ها می‌باشد و هر جزء از عوض در مقابل جزئی از معوض قرار می‌گیرد به وضوح قائل استنباط می‌باشد.[۱۰۱]
ثانیاًً-ایرادات حلی
۱٫همان طور که می‌دانیم معامله و معاوضه میان دو عوض یا تراضی حاصل می‌گردد یعنی با فقدان اکراه و اجبار و مقوصد از تراضی در باب معاوضات همین است و نه طیب نفس. در صورتی که ما قائل باشیم که مقصود از تراضی، طیب نفس است پس باید بیع مضطر را باطل بدانیم زیرا بیع کراهت شدید دارد. مثلاً اگر کسی خانه خود را برای تهیه پول جهت مداوای فرزندش بفروشد، راضی به بیع نیست و فقط جهت رفع حاجت آن را می فروشد پس نتیجه آنکه در این عقیده اند که بطلان و فساد موجب فساد عقد نمی گردد.[۱۰۲]
مبحث دوم- نظریه عدم سرایت بطلان شرط به عقد
گفتار اول: روایات
حدیث نبوی که در کتب فقهای شیعه و اهل تسنن ذکر شده و این حدیث را مشایخ سه گانه (محمد بن یعقوب، کلینی، شیخ طوسی و شیخ صدوق) در صحیح جایی از امام صادق نقل کرده‌اند به این ترتیب که بریره نزد شوهرش بود عایشه آن ها را از مالکانی خرید و آزاد کرد و سپس رسول خدا آن را مخیر کرد بین اینکه اگر می‌خواهد نزد شوهرش بماند اگر می‌خواهد از شوهرش جدا شود. کسانی که آن را به عایشه فروخته بودند. شرط کرده بودند که ولاء متعلق به آن ها باشد ولیکن پیامبر فرمودند که ولاء برای کسی است که آن را آزاد کرده و معنای فرمایش پیامبر است که شرط فروشنده درست نیست و فاسد است. در دلالت این حدیث در عدم فساد عقد یا فساد شرط شک و تردیدی وجود ندارد زیرا پیامبر فرمودند که «اگر خواست نزد شوهرش بماند و اگر خواست آن را آزاد کند. این امر منوط بر صحیح بودن آزاد کردن است. و صحت آزادی متوقف بر صحت بیع آن چرا که عتق در ملک ممتق صورت می‌گیرد.
روایات دیگر روایت مرسله از جمیل بن فراج و روایت صحیحه طیبی است[۱۰۳] به این شرح که از یکی از ائمه نقل شده در خصوص مردی که می خرد کنیزی و فروشنده شرط می‌کند که آن را نفروشد و هبه نکند. آیا این شرط صحیح است؟ فرمودند «هنگامی که شرط نموده اند در آن شرط عمل نماید.» و در جایی دیگر از اباعبدالله (ع) نقل شده، سوال کردم در خصوص شرط نسبت به کنیز که فروخته نشود و ارث نبرد و هبه نشود آن حضرت فرمودند «شرط مذکور جز درخصوص عدم ارث صحیح است. و هر شرط مخالف کتاب الله باطل است» پس در مجموع بر می‌آید که لزوم این دو شرط موقوف به صحت بیعی است که در ضمن آن شط شده است هر چند که شرط فاسدی «عدم توارث» در عقد وجود داشته باشد و این روایات دلالت می کند که شرط فاسد مفسد عقد نیست البته بر این حدیث ایراد نموده اند کخه مبانی بر صحت شرط عدم بیع و هبه است در حالی که این روایت بر خلاف قول مشهور است و حتی ؟؟ اجماع برخلاف آن شده است.
مرحوم شیخ انصاری[۱۰۴]، در پاسخ به ایراد فرموده اند که می توان امر به وفاء به شروط مذکور را حمل به استحباب نمود زیرا مشهور فقها علی رغم به عدم وجوب وفاء به شروط مذکور منکر استحباب نمی باشند ولیکن باید گفت که ظاهر روایت دلالت بر وجوب وفاء دارد و همان طور که می‌دانیم از دیدگاه اصول جمله خبری در مقام طلب موکد وجود می‌باشد.
روایت دیگر همان روایت عبدالله بن دراج که قبلاً برای نظریه تسری فساد به عقد به آن اشاره شد بدین شرح که می‌گوید: سوال کردم از ابالحسن موسی بن جعفر در خصوص مردی که می خرد طعامی یا کالایی به این شرط که ضرری متوجه او نباشد، آیا صحیح است؟ فرمودند «لایتبغی» ظاهر این روایت آن است که مشتری اگر چنین شرطی نماید و به قیمت کمتری بیع را بفروشد ما به التفاوت ثمن در بیع اول و دوم بر عهده بایع اول می‌باشد و این شرط فاسد ولیکن امام حکم به بطلان بیع اول ننمود بلکه فرمودند لایتبغی و در این قول چند احتمال وجود دارد.
یکی آنکه «شایسته نیست که بر بایع این شرط را نماید پس نفس شرط مکروه می‌باشد و بدیهی است که این امر در صورت صحت شرط است و الامکروه بودن شرط معنی ندارد.
