نقش فوق العاده ظنون در فقه اسلامی ، مکتبی را به وجود می آورد که پیروان آن هر گونه ظنی را قابل تمسک و استناد شمرده اند و پیروان آن را به اسامی انسدادی و ظن مطلقی خوانده اند که در حال حاضر، پیروان زیادی ندارد و فقها فقط ظنونی را قابل استناد می دانند که مقنن، استنا به آن ها را تجویز کرده باشد(مانند سایر حقوق های امروز جهان) ولی قلت اطمینان عادی در زمینه کشف مراد مقنن، هنوز به ظنون ، میدان وسیعی میدهد تا جائی که مخالفان مکتب انسداد به جای توجه به ظنون(امارات قانونی و قضایی) به شکوک توجه کرده‌اند و از فرضهای قانونی (اصول عملیه) قسمت عمده علم اصول را در چهار قرن اخیر ساخته و پرداخته‌اند در حالی که قبل از این چهار قرن اصول عملیه جزء جزء ناچیزی از علم اصول بود ولی اکنون نیم بیشتر علم اصول را تشکیل میدهد، علاوه بر این هیچ یک از نظامهای حقوقی، مبحث
فرض قانونی ، یک صدم اهمیت(اصول عملیه) در فقه را ندارد و نباید داشته باشد زیرا نباید به شک تا این حد میان داد و اصولا باید رفع شک کرد نا اینکه شک را نگهداری کرده و دامنه فرض قانونی را توسعه داد، زیرا فروض قانونی راه حلهای مناسبی نیستند و فقط ضرورت‌هایی هستند که باید به حداقل ممکن تنزل داده شوند [۴۰]
فصل سوم:ارکان قسم
مبحث اول حالف
حالف کسی است که قسم یاد می کند و برای اینکه قسم او منشأ اثر باشد و از نظر شرعی آثاری بر آن مترتب باشد باید دارای شروط ذیل باشد:
۱- تکلیف: مراد از تکلیف وجود عقل و بلوغ است. بنابرین قسم صغیر، نائم، مجنون معتبر نیست چون فاقد اراده و قصد میباشند.
۲- اختیار: لذا سوگند از مکره منعقد نمی شود. بنابرین گفته پیامبر «رفع عن امتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه[۴۱]» و حدیث «من علف علی یمین فیها اِصرظا کفاره فیها[۴۲]» در مورد سکران و ممیز اختلاف است وجهی گوید سوگند سکران منعقد نمی شود بنابر اطاقش. همچنین ماده ۲۰۲ قانون مجازات اسلامی بیان میدارد: ادا کننده سوگند باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد و ماده ۱۴۷ قانون مذکور اشعار میدهد.
سن بلوغ در دختران ۹ و در پسران ۱۵ سال تمام قمری است.
باید توجه داشت علاوه بر سن بلوغ در هنگام ادای سوگند، حالف باید دارای قوه تمییز و تشخیص هم باشد و علم اجمالی هم به موضوع داشته باشد.[۴۳]
۳- نیت: حالف باید قصد و نیت آنچه را که تعهد می کند داشته باشد بنابرین اگر آنچه را که به صورت قسم ایراد می کند اگر قصد و نیت آن را در دل نداشته باشد نمیتواند مؤثر باشد.
«انما الاعمال بالنیات و انما لکن امریء مالذی» نیت قسم در مواردی که به وسیله آن حقی به اثبات میرسد طبق نیت و نظر کسی است که صاحب سوگند است.
مبحث دوم: محلوف به (مقسم به)
اسماء که به آن ها قسم یاد می شود که سه نوع است:
۱- اسمائیکه[۴۴] مختص خداوند تبارک و تعالی هستند و در مورد غیر او استعمال نمیشوند مثل رب العالمین- مالک یومالدین- رب السماوات و الارض، قسم به این اسماء قسم محسوب می شود چه نیت داشته باشی یا نه.
چون صراحت در قسم دارد و اگر بگوید منظورم چیز دیگری بوده ظاهر، غیر از سوگند محتمل معانی دیگری نست. در نظر شافعی اسماء فوقالذکر چون اختصاص به سوگند دارند و به غیر او عمل نمی شود از این رو اگر کسی به او بگوید منظورم از ایراد آن ها غیر خداوند بوده غیر قابل قبول است اما اگر بگوید منظورم از ایراد آن ها غیر خداوند بوده قابل قبول است اما اگر بگوید مثلاً «والله لا افعل کذا» و بگوید که منظورم این است با استعانت و برکت او انجام میدهم- قصد ایقاع سوگند را به وسیله آن ها نداشته باشد- قابل قبول است.[۴۵]
۲- اسمائی که هیچ بر خداوند و هیچ بر غیر او اطلاق می شود ولی اطلاق آن بر خداوند بیشتر است و به عبارت دیگر اطلاق آن ها منصرف خداوند می شود. این اسماء در صورتی که به آن ها سوگند یاد شود اگر نیت خداوند از آن ها داشته باشند یا به طور مطلق گویند قسم محسوب نمی شود. مانند: رحیم، قادر، رب و… .[۴۶]
۳- اسمائی که بر خداوند و غیر او یکسان اطلاق میشوند مانند عنی، موجود. در سوگند بدین اسماء اگر نیت غیر خداوند از آن ها اراده شو.د و یا به طور اطلاق گفته شود قسم محسوب نمی شود. اما اگر نیت خداوند از آن ها اراده شوند در این مورد بین فقها اختلاف است.
مثلاً بگوید «الله لا فعلن» یمین محسوب نمی شود مگر اینکه نیت قسم داشته باشد لحن کلام مانع انعقاد یمین نمی شود. همچنین خطای در اعراب مانع از صراحت یمین نمی شود. اگر گفت والله با رفع یا نصب، یمین محسوب می شود.[۴۷]
امام غزالی این نظر امام شافعی را اینگونه تأویل کرده‌است که او میگوید: منظور امام شافعی در قسامه است که حاکم کسی را قسم دهد به لفظ بالله ولی او تالله بگوید.[۴۸]
الفاظی که به آن ها قسم واقع می شود در مورد صراحت آن ها در قسم و غیر قسم بودن آن ها اختلاف است. که
در ذیل آن ها را به تفکیک بیان خواهیم کرد.
۱٫ اقسم، اقسم بالله، اقسمت، اقسمت بالله، اعلفت، اعلف بالله. امام شافعی میگوید که اقسم بدون اضافه شدن به اسم الله قسم محسوب نمی شود هر چند نیت قسم هم داشته باشد و در مورد «اقسم بالله» و «اشهد بالله» و «اعلف بالله» میگوید اگر نیت قسم در آن ها داشت، قسم محسوب می شود در غیر اینصورت قسم نمی شود.
امام مالک میگوید «اقسمت بالله» قسم است اما «اقسم» بدون اضافه کردن به اسم الله، قسم محسوب نمی شود.[۴۹]
مبحث سوم: معلوف علیه
معلوف علیه عقلاً مستعیل، یعنی غیر ممکن نباشد تا قسم تحقق یابد و منشأ اثر باشد. لذا اگر معلوف علیه عقلاً غیر ممکن باشد یا واجب باشد یمین منعقد نمی شود مثلاً قسم بر روز دیروز، اما عادتاً مستعیل باشد قسم منعقد می شود.
شافعی معتقد است که قسم در واجب نفیاواثباتا منعقدد نمی شود. ولی در مستعیل نفیاواثباتا منعقد می شود.
فصل چهارم:موضوع قسم
مبحث اول: قسم بر انجام عملی توسط دیگری
مثل آنکه شخص علیه دیگریی ادعا کند که وی متعهد شده در موعد معین دین او را بپردازد. ولی آن را انجام نداده است. و چون دلیلی ندارد از محکمه و دادگاه میخواهد که طرف او را سوگند دهد. در اینجا مدعی علیه سوگند یاد می کند که دین متنارع فیه پرداخت کرده‌است.[۵۰]
مبحث دوم: ترک فعل توسط سوگندخورده
مثل آنکه شخص ادعا کند که دیگری خسارتی به او وارد آورده است و چون دلیلی ندارد از محکمه میخواهد که او را سوگند دهد که در اینصورت طرف متخاصم سوگند یاد می کند که چنین عملی را انجام نداده است.
مبحث سوم: انجام عملی توسط دیگری
