بنابرین درخواست تقسیم، حق مسلم هر یک از شرکا مال مشاع است و به موجب آن نمی توان کسی را ملزم نمود که از امتیازاتی که جز لاینفک از مالکیت است، صرف نظر نماید، زیرا این حق از نتایج مالکیت است. ذات شرکت، هم اصولا هیچ گونه الزامی به نگهداری اشاعه ایجاد نمی کند لذا هر یک از ورثه هر وقت بخواهد می‌تواند تقاضای تقسیم ماترک بنماید و این درخواست مشمول مرور زمان نمی شود[۱۶۲].
در پرونده های طرح شده درباب تقسیم ترکه و مطالبه سهم الارث، که بخش عظیمی از پرونده های دادگاه های حقوقی را به خود اختصاص می‌دهند عموماً رسیدگی آن زمان طولانی می طلبد، علت آن هم، عدم رعایت تشریفات آیین دادرسی از حیث نوع خواسته، مرجع صالح، منضمات در خواست و … و تمایزی که بین این دو درخواست حسبی بودن تقسیم و ترافعی بودن مطالبه سهم الارث- وجود دارد می‌باشد.
در کتب معتبر فقهی درباب «ارث» از سهم بران و سهم و فروض هر یک از آنان و درباب «شرکت» یا عنوان «قسمت» از مسایل ماهوی مربوط به تقسیم اموال مشترک بحث شده است.
در دکتب حقوقی هم اگرچه به اندازه کافی از مسایل ماهوی تقسیم سخن گفته شده اما مسایل طرح شده در زمینه آیین دادرسی، همان اموری است که در آیین دادرسی دعاوی ترافعی مطرح شده است.
در متون قانونی[۱۶۳] قواعد و احکام مربوط به تقسیم ارث و در[۱۶۴] پاره ای از قواعد و احکام تقسیم تبیین شده و [۱۶۵] به بیان تشریفات شکلی و نحوه طرح تقسیم ترکه سخن گفته اند.
۵-۱- مفهوم ترکه و ارث
با بررسی که در قوانین موضوعه به عمل آمد هیچ جایی قانون گذار از ترکه وارث تعریفی به عمل نیاورده است. لذا معنی لغوی و اصطلاحی آن از دیدگاه فقه و حقوق بیان می شود.
الف) ترکه
ترکه و ماترک و متروکات میت و مخلفات میت به یک معنی است و ریشه این اصطلاح حقوقی آیات قرآن است. مانند (ولکم نصف ما ترک ازواجکم) و مانند (لهن الربع مما ترکتم)[۱۶۶]. ترکه در لغت به معنای وامانده، هر چیز متروک، مالی که از مرده باقی مانده باشد؛ مرده ریگ است[۱۶۷] در اصطلاح دارایی به جای مانده از مورث است. این دارایی حاوی دو بخش منفی و مثبت است: بخش مثبت، اموال و حقوق و مطالباتی است که به وارثان می‌رسد؛ و بخش منفی،دیون و تعهدهایی است که در دارایی می ماند و باید از محل آن پرداخته شود[۱۶۸].
در ترمینولوژی حقوق ترکه به دو معنا آمده است:
الف)دارایی زمان فوت متوفی که به سبب فوت وی از مالیت او خارج می شود قبل از اخراج واجبات مالی و دیون و ثلث.
ب)دارایی متوفی که دیون و واجبات مالی و ثلث از آن خارج شده باشد که در این معنی مراد، ارث است[۱۶۹].
اکثر فقها ترکه را در معنای اول به کار برده اند[۱۷۰] قانون‌گذار دربه کار بردن واژه ترکه دقیق نبوده در هر دو معنا استفاده شده است به عنوان نمونه در موارد زیر ترکه دارایی به جا مانده از متوفی قبل از اخراج واجبات مالی و دیون و ثلث است:
م ۲۰۶ ق. ا. ح. : «مقصود از تحریر ترکه تعیین مقدار ترکه و دیون متوفی است».
م ۲۱۵ ق. ا. ح.: «مطالبات و بدهی متوفی که به موجب احکام نهایی و اسناد رسمی یا دفاتر و برگ های مربوط به متوفی یا اقرار مدیونین و ورثه مسلم است نیز در صورت ترکه نوشته می شود».
م ۳۲۲ ق. ا. ح.: «پس از تمام شدن تقسیم، دادگاه صورت مجلس تنظیم نموده و در آن مقدار ترکه و سهم هر یک از وراث و آنچه برای تادیه دیون و اجرا وصیت منظور شده تصریح می کند».
م ۲۰ق. آ. د. م.: «دعاوی راجع به ترکه متوفی اگرچه خواسته دین و یا مربوط به وصایای متوفی باشد تا زمانی که ترکه تقسیم نشده در دادگاه محلی اقامه می شود که …».
م ۶۰۶ ق. م.: «هرگاه ترکه میت قبل از ادای دیون تقسیم شود و یا بعد تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده…»
م ۸۶۸ ق. م.: «مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی شود مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته…».
و در مواردی که ذیلا به عنوان نمونه بیان می‌گردد ترکه به معنای ارث استعمال شده است:
م ۹۲۸ ق. م.: «هرگاه برای میت وارث طبقه دوم نباشد ترکه او به وارث طبقه سوم می‌رسد».
م ۹۴۱ ق. م.: «سهم الارث زوج و زوجه از ترکه یک‌دیگر به طوری است که در موارد ۹۱۳- ۹۲۷- ۹۳۸ ذکر شده است».
م ۹۲۴ ق. م.: «در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد بین همه آنان بالسویه تقسیم می شود».
م ۹۴۹ ق. م.: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگر به غیر از زوج با زوجه شوهر تمام ترکه زن متوفات خود را می‌برد لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلا وارث است».
در انتقال ترکه بی حقوق ما و فرانسه تفاوت وجود دارد: در حقوق فرانسه، دیون مورث نیز همراه دارایی او به وارثان می‌رسد. وارثی که ترکه را می پذیرد باید، به نسبت سهم مورث از دارایی بازمانده، دیون ترکه را بپردازد. ولی، در حقوق ما وارثان هیچ گاه تعهدی بیش از ترکه ندارند؛ دیون به ترکه تعلق می‌گیرد و از همان محل پرداخته می شود[۱۷۱] (مواد ۲۲۵ و ۲۲۶ و ۲۴۸ ق. ا. ح.)
ب)ارث
ارث در لغت به معنای مختلفی آمده است:
۱٫ میراث بردن، مال و دارایی شخص مرده را صاحب شدن[۱۷۲].
۲٫ آنچه از مال مرده به بازماندگانش رسد، مرده ریگ، بازمانده، میراث و وامانده[۱۷۳].
۳٫ سهم و حصه؛ که در این معنی وارث کسی است که سهم می‌برد[۱۷۴].
۴٫ آتش زیرخاکستر؛ وجه تسمیه آن است که با فوت مورث آتش جنگ بین وراث برافروخته می شود[۱۷۵].
۵٫ بقیه وراث به معنی باقی است که پس از موت مورث، باقی می ماند ارث را اگر باقی بعد از مرگ بدانیم شامل دیون و حقوق و اموال می شود اما اگر ارث را به معنی باقی بعد از ادای دیون و مخارج تصفیه ترکه و تجهیز میت و وصایا بدانیم آن وقت همان است که بین ورثه تقسیم می شود.[۱۷۶]
۶٫ ترکه و مالی است که از متوفی باقی می ماند.[۱۷۷]
فقها نیز تعریف واحدی از ارث ندارند:
الف) ارث عبارت است از انتقال مال کسی به دیگری به رسم خلافت.[۱۷۸]
ب) میراث عبارت است از حقی که از مرده حقیقی یا حکمی به زنده حقیقی یا حکمی ابتدائاً منتقل گردد.[۱۷۹]
ج) میراث عبارت است از آنچه که انسانی به ناسبت موت انسان دیگر اصالتاً استحقاق پیدا کند به جهت وجود نسبت یا سبب[۱۸۰]. مورد استحقاق ممکن است یکی از موارد ذیل باشد:
۱٫ مال، اعم از اعیان و منافع
۲٫ متعلقات مال یعنی حقوق مالی مانند خیار و حق شفعه
۳٫ امور دیگر مانند حق قصاص و حق قذف
«ارث» در قانون مدنی هم به چند معنی نزدیک به هم به کار رفته است:
۱٫ گاه به معنی مال یا حقی است که پس از مرگ شخص به بازماندگان او می‌رسد: به عنوان مثال، در دو ماده ۸۶۲[۱۸۱] و ۸۶۳[۱۸۲] و ۹۴۷[۱۸۳] ق. م،به این معنی است.
